— (631)

دانشگاه قم
دانشکده الهیات و معارف اسلامی
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته فقه و مبانی حقوق اسلامی
بررسی قاعده فقهی العقود تابعه للقصود
در فقه شیعه و اهل سنت
استاد راهنما: دکتر محمدعلی راغبی
نگارنده: ابراهیم ایجادی نصرآبادی
213296529718000زمستان 1392
1406525446183[Type a quote from the document or the summary of an interesting point. You can position the text box anywhere in the document. Use the Drawing Tools tab to change the formatting of the pull quote text box.]
400000[Type a quote from the document or the summary of an interesting point. You can position the text box anywhere in the document. Use the Drawing Tools tab to change the formatting of the pull quote text box.]

تقدیم :
center0به رئیس مذهب ، حامل علم اولین و آخرین، کاشف حقایق جاودان ومتقتدای پویند گان علم و فقاهت، حضرت امام جعفر صادق علیه السلام باشد که مورد قبول حضرت حق و رضایت ولی لله الاعظم (عج) و موجب شادی روح بلند حضرت امام خمینی (ره) و جمیع شهداء شود.
020000به رئیس مذهب ، حامل علم اولین و آخرین، کاشف حقایق جاودان ومتقتدای پویند گان علم و فقاهت، حضرت امام جعفر صادق علیه السلام باشد که مورد قبول حضرت حق و رضایت ولی لله الاعظم (عج) و موجب شادی روح بلند حضرت امام خمینی (ره) و جمیع شهداء شود.

1053686338677[Type a quote from the document or the summary of an interesting point. You can position the text box anywhere in the document. Use the Drawing Tools tab to change the formatting of the pull quote text box.]
400000[Type a quote from the document or the summary of an interesting point. You can position the text box anywhere in the document. Use the Drawing Tools tab to change the formatting of the pull quote text box.]

تشکر وقدر دانی
مَن لَم یشکُرِ المَخلوُقَ لَم یشکُرِ الخَالِقَ
حمد و سپاس خدای را که توفیق کسب دانش و معرفت را به ما عطا فرمودند. در ایجا برخود فرض می دانم از تمامی اساتید بزرگوار، بویژه اساتید گرامی دوره کارشناسی ارشد که در طول این دوره مرا در تحصیل علم و معرفت و کسب فضائل اخلاقی یاری نمودند تقدیر و تشکرنمایم
از استاد گرامی و بزرگوار جناب حجت الاسلام و المسلمین آقای دکتر محمد علی راغبی که راهنمائی اینجانب را در انجام تحقیق و پژوهش این پایان نامه تقبل نمودند نهایت سپاسگزاری را دارم.
همچنین تقدیر وتشکر، از همسر دلسوز وفداکارم که با شکیبائی و فداکاری ایشان توانستم امر تحصیل را به پایان برسانم .

1142365260350[Type a quote from the document or the summary of an interesting point. You can position the text box anywhere in the document. Use the Drawing Tools tab to change the formatting of the pull quote text box.]
400000[Type a quote from the document or the summary of an interesting point. You can position the text box anywhere in the document. Use the Drawing Tools tab to change the formatting of the pull quote text box.]

چکیده:
این پایان نامه، پژوهشی پیرامون قاعده ى فقهی « العقود تابعه للقصود » در فقه شیعه و اهل سنت می باشد که شامل یک پیشگفتار و پنج فصل است. پیش گفتار در بردارنده بیان مسأله تحقیق، اهمیت تحقیق، پیشینه تحقیق، فرضیه ها ، اهداف وروش تحقیق است. فصل اول به بیان مراحل شکل گیری دانش قواعد فقهی در فقه شیعه و اهل سنت و تبیین معنای برخی اصطلاحات مورد نیاز و مفردات قاعده، از منظر دو دیدگاه اختصاص دارد.
فصل دوم،‌ در باره مفاد و ادله اثبات قاعده و گستره شمول آن است و بیان می کند که این قاعده به این معنا است که عقد، وجوداً و عدماً تابع قصد است. مراد از قصد، قصد ابراز شده است نه قصد درونی؛ منظور از تبعیت، آن است که قصد در تحقق عقد مؤثر است. در باره شمول قاعده چنین بیان می شود که این قاعده، موارد زیر را فرا می گیرد: مفهوم عقد، مقتضای عقد، مقتضای اطلاق عقد؛ ولی موارد زیر را در برنمی گیرد: موارد انصراف، شرایط ضمنی عقد، ‌شروط و موانع عقد ،آثار و احکام مُنشأ، ضمان بایع نسبت به مبیع تلف شده پیش از قبض و ضمان تلف در زمان خیار. دلایل اثبات این قاعده عبارت است از: اجماع، روایات، خروج از اصالت فساد، مفهوم انشا، مفهوم عقد، بنای عقلا و دلیل عقل .
در فصل سوم، موارد نقض این قاعده شمرده ، به توجیه آنها پرداخته شده است، مِن جمله: صحت بیعی که غاصب برای خودش انجام میدهد، صحت عقد مکره بعد از لحوق رضایت، در فصل چهارم به کاربرد قاعده مورد بحث، در عقود مستحدث اشاره شده است و فصل پنجم به جمع بندی ، نتیجه گیری، ارائه پیشنهادات و معرفی منابع اختصاص یافته است.
12896851588770[Type a quote from the document or the summary of an interesting point. You can position the text box anywhere in the document. Use the Drawing Tools tab to change the formatting of the pull quote text box.]
400000[Type a quote from the document or the summary of an interesting point. You can position the text box anywhere in the document. Use the Drawing Tools tab to change the formatting of the pull quote text box.]
کلید واژه: العقود، قاعده فقهی، قاعده اصولی، مسئله فقهی واصولی،تبعیت، قصد.
«فهرست مطالب»
78814433262عنوان صفحه
فففففف
TOC \o “1-3” \h \z \u مقدمه وپیشگفتار PAGEREF _Toc376720201 \h أ‌بیان مسئله تحقیق (موضوع مطالعاتی) PAGEREF _Toc376720202 \h 1اهمیت تحقیق(ضرورت مطالعاتی) PAGEREF _Toc376720203 \h 2اهداف تحقیق (غایت مطالعاتی) PAGEREF _Toc376720204 \h 2سؤالات تحقیق PAGEREF _Toc376720205 \h 3فرضیه ها PAGEREF _Toc376720206 \h 3سابقه و پیشینه تحقیق(تاریخچه مطالعاتی) PAGEREF _Toc376720207 \h 4روش تحقیق (شیوه مطالعاتی) PAGEREF _Toc376720208 \h 5محدوده و قلمرو تحقیق(گستره مطالعاتی) PAGEREF _Toc376720209 \h 5سازماندهی تحقیق PAGEREF _Toc376720210 \h 6فصل اول: تعاریف وکلیات PAGEREF _Toc376720211 \h 7طرح بحث PAGEREF _Toc376720212 \h 81-1-1- تعریف قاعده فقهی PAGEREF _Toc376720213 \h 91-1-1-1- معنای لغوی قاعده PAGEREF _Toc376720214 \h 91-1-1-2. معنای اصطلاحی قاعده PAGEREF _Toc376720215 \h 111-1-1-3. فرق بین قاعده فقهی واصولی PAGEREF _Toc376720216 \h 121-1-1-4. تفاوت قاعده فقهی با مسئله فقهی PAGEREF _Toc376720217 \h 161-1-1-5. فرق قاعده فقهی با مسأله اصولی PAGEREF _Toc376720218 \h 181-1-2. اقسام قواعد فقهی PAGEREF _Toc376720219 \h 201-1-2-1 . اقسامقواعد فقهی از نگاه فقهای شیعه PAGEREF _Toc376720220 \h 211-1-2-2 . اقسام قواعد فقهی از نگاه اهل سنت PAGEREF _Toc376720221 \h 231-1-3-تاریخچه قواعد فقهی PAGEREF _Toc376720222 \h 241-1-3-1 . سیر مراحل تاریخچه قواعد فقهی در فقه شیعه PAGEREF _Toc376720223 \h 251-1-3-2. سیر تاریخچه قواعد فقهی درفقه اهل سنت PAGEREF _Toc376720224 \h 331-1-4منابع قواعد فقهی PAGEREF _Toc376720225 \h 361-1-4-1.منابع قواعد فقهی از دیدگاه شیعه PAGEREF _Toc376720226 \h 361-1-4-2منابع قواعد فقهی از دیدگاه اهل سنت PAGEREF _Toc376720227 \h 381- 2-1. تعریف اصطلاحات PAGEREF _Toc376720228 \h 441-2-1-1. عقد و واژه های نزدیک به آن . PAGEREF _Toc376720229 \h 441-2-1-2. تعریف عهد PAGEREF _Toc376720230 \h 451-2-1-3. تفاوت معنای عقد و عهد PAGEREF _Toc376720231 \h 461-2-1-4.معنای اصطلاحی عقد PAGEREF _Toc376720232 \h 461-2-1-5. معنای اصطلاحی عهد PAGEREF _Toc376720233 \h 481-2-1-6. تعریف ایقاع PAGEREF _Toc376720234 \h 481-2-1-7. ملا ک تمایز عقد و ایقاع PAGEREF _Toc376720235 \h 481-2-2.تحقق عقد واعتبار قانونی آن PAGEREF _Toc376720236 \h 491-2-2-1 . ارکان عقد PAGEREF _Toc376720237 \h 511-2-2- 2 . شروط قرارداد PAGEREF _Toc376720238 \h 521-2-2-3. شروط متعاقدین PAGEREF _Toc376720239 \h 541-2-2-4. شروط مورد معا مله PAGEREF _Toc376720240 \h 571-2-2-5اقسام عقود PAGEREF _Toc376720241 \h 601-2-3. معنای برخی از واژه گان PAGEREF _Toc376720242 \h 641-2-3-1. تابع PAGEREF _Toc376720243 \h 641-2-3-2. قصد PAGEREF _Toc376720244 \h 641-2-3-3 . بنای عقلاء PAGEREF _Toc376720245 \h 641-2-3-4. دلیل عقل PAGEREF _Toc376720246 \h 651-2-3-5.اقسام دلیل عقلی PAGEREF _Toc376720247 \h 652-1 .مفاد حقوقی قاعده «العقود تابعه للقصود» PAGEREF _Toc376720248 \h 682-1-1. نقش قصد در عقد PAGEREF _Toc376720249 \h 692-1-2. مراحل تکوین اراده PAGEREF _Toc376720250 \h 702-1-3. منظورازقصد، قصد ابراز شده است. PAGEREF _Toc376720251 \h 712-1-4 . تعلق قصد به لفظ ومعنا ومطابقت آن معنا با عقد مورد نظر PAGEREF _Toc376720252 \h 742-1-5 . جمع بندی PAGEREF _Toc376720253 \h 772-2.ادله اثبات قاعده PAGEREF _Toc376720254 \h 792-2-1. اجماع PAGEREF _Toc376720255 \h 792-2-2.اصالت فساد PAGEREF _Toc376720256 \h 792-2-3 . روایات PAGEREF _Toc376720257 \h 812-2-4 . تدبر در مفهوم انشاء PAGEREF _Toc376720258 \h 832-2-5 . تدبردر مفهوم عقد PAGEREF _Toc376720259 \h 832-2-6 . بنای عقلاء PAGEREF _Toc376720260 \h 842-2-7 . دلیل عقل PAGEREF _Toc376720261 \h 842-3 . گستره شمول قاعده…………………….………………………//////////////////…………………………………………………………………. PAGEREF _Toc376720262 \h 852-3-1 . مفهوم عقد PAGEREF _Toc376720263 \h 852-3-2.مقتضای ذات عقد PAGEREF _Toc376720264 \h 852-3-2 . مقتضای اطلاق عقد PAGEREF _Toc376720265 \h 862-3-3 . موارد انصراف PAGEREF _Toc376720266 \h 862-3-4 . شرایط ضمن عقد PAGEREF _Toc376720267 \h 862-3-5شرایط و موانع PAGEREF _Toc376720268 \h 872-3-6 . ضمان بایع نسبت به مبیع تلف شده پیش از قبض PAGEREF _Toc376720269 \h 872-3-7 . ضمان تلف در زمان خیار PAGEREF _Toc376720270 \h 882-3-8.آثار و احکام منشأ PAGEREF _Toc376720271 \h 892-3-9 . جمع بندی PAGEREF _Toc376720272 \h 892-4 . آیا قاعده «العقود تابعه للقصود» شامل ایقاع هم می شود؟ PAGEREF _Toc376720273 \h 903-1. نقض های وارد شده به قاعده و توجیه آن ها PAGEREF _Toc376720274 \h 933-1-1 . صحت بیعی که غاصب برای خودش انجام می دهد. PAGEREF _Toc376720275 \h 933-1-2 . صحت عقد مکرَه بعد از رضایت او، وصحت عقد فضولی بعد از اجازه مالک PAGEREF _Toc376720276 \h 943-1-3 و4 . تبدیل عقد متعه ای که درآن مدت ذکرنشود به عقد دائم PAGEREF _Toc376720277 \h 953-1-5 و 6 . صحت عقد با تخلفِ وصف یا شرط PAGEREF _Toc376720278 \h 963-1-7و8 . بیع آن چه که ملکیت پذیرنیست همراه آن چه که به ملکیت درمی آید ،و بیع آن چه که ملاک آن است به ضمیمه آن چه ملاک آن نیست. PAGEREF _Toc376720279 \h 973-1-9 . ضمان تلف مبیع قبل از قبض آن توسط مشتری PAGEREF _Toc376720280 \h 983-1-10 . صحت معاطات بنابر قول به اباحه PAGEREF _Toc376720281 \h 994-1 . جریان قاعده در عقود مستحدث و قراردادهای بی نام…………..…………………………… PAGEREF _Toc376720282 \h 1034-1-1. بررسی دو نظریه توقیفی بودن یا توقیفی نبودن عقود584-1-2. دلیل بر صحت عقود مستحدث(اصل آزادی قراردادها) PAGEREF _Toc376720284 \h 1054-1-3 . نیازعرفی PAGEREF _Toc376720285 \h 1064-1-3 . تطابق سیرۀ عرفی و سیرۀ عملی مسلمانان در معاملات PAGEREF _Toc376720286 \h 1074-1-5 . دلیل های لفظی PAGEREF _Toc376720287 \h 1074-1-6 . جریان قاعده در عقود مستحدث PAGEREF _Toc376720288 \h 1155-1 . مبانی حجیت قواعد فقهی………………………………………………………………………………………………………..1195-2.جمع بندی وخلاصه مطالب……………………………………………………………………………..126
5-3 پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………………………..128. 5-4 .فهرست منابع ومآخ…………………………………………………………..……………. PAGEREF _Toc376720291 \h 1295-4-1.منابع فارسی………………………………………………………………………………………….129
5-4-2.منابع عربی……………………………………………………………………………………………………………………………………….130

مقدمه و پیشگفتار
بیان مسئله تحقیق (موضوع مطالعاتی)عنوان این پایان نامه بررسی قاعده «العقودتابعه للقصود» از منظر فقه شیعه و اهل سنت می باشد. قاعده «العقودتابعه للقصود» یکی از قواعد مهم فقهی است که در لسان اهل سنت به قاعده «الاموربمقاصدها» و دانشمندان علم حقوق از آن به اصل آزادی قراردادها تعبیر می کنند. دین مقدس اسلام به عنوان آئین برتر، دارای بهترین و جامع ترین برنامه برای زندگی دنیا و تأمین سعادت اُخروی بشر است؛ شاهد این مدعا آن است از ابتدای تولد انسان و قبل از آن تاهنگام جان دادن او و بعد از آن، برای او احکام و قوانینی آورده است و در هیچ لحظه ای انسان را از احکام الهی و سعادت آور محروم نفرموده است.
مکتب فقه اسلام نسبت به دیگر نظامهای حقوقی جهان از امتیازها و بر جستگیهای بسیاری بر خورداراست که از آن جمله می توان ژرفا، گستردگی، ضمانت اجرا، فراگیری، جامع و عقلانی بودن را برشمرد. این ویژگیها مکتب اسلام را نظام حقوقی پیشرو، مترقی و تکامل یافته ای ساخته است. رسالت فقه، اداره زندگی فردی و اجتماعی انسان ها و هدایت آنان به حیات معقول و انسانی است و به گفته امام خمینی(ره) « فقه تئوری و اقعی و کامل اداره انسان و اجتماع ازگهواره تاگوراست.»
بی گمان در عصر حاضر توانا سازی فقه در روش استنباط برای پاسخگوئی به نیازها و پرسشهای جدیدی که برخواسته از زندگی پیچیده همراه با صنعت و توسعه است، اولویت دارد؛ همان گونه که فقه با زحمتهای توان فرسای فقهای گذشته و با بهره گیری ازکتاب خدا و سنت رسول الله (ص) غنای چشمگیری یافته است. برای تحقق این رسالت خطیر و مهم لازم است افزون بر آنچه هم اکنون در اجتهاد بکارگرفته می شود، تمامی عوامل و عناصر مؤثر و کارامد نیز مورد توجه قرار گیرند. قواعد فقهی از جمله این عوامل شمرده می شوند که باید با نگاهی نو، از زوایای گوناگون مورد بحث قرار گیرند. این امر می تواند بر غنای شیوه استنباط احکام بیافزاید و فقه را در عرصه های گوناگون و استنباط حکم شرعیِ مسائل نوپیدا کارامدتر سازد.
امامان پاک و گرامی ما «درود و سلام بی پایان خدای متعال بر آنان باد » برای اینکه شیعیان در همه زمان ها حتی درعصرغیبتِ حضرت ولی عصر(عج الله تعالی فرجه الشریف) بتوانند به احکام نورانی اسلام دسترسی داشته باشند، باب اجتهاد را به روی آنان گشودند و به شیعیان خویش امر می فرمودند در اصولی که از طرف اهل بیت به آنان می رسد تفکر کنند و احکام شرعی فرعی خود را از آن اصول استنباط نمایند
اهمیت تحقیق(ضرورت مطالعاتی)
چنان که در تعریف قواعد فقهی خواهد آمد، قاعده فقهی همانند قاعده اصولی در کبرای استنباط مسائل شرعی قرار می گیرد و از آن می توان احکام حوادث بسیاری را استخراج نمود.
از سوی دیگر قواعد فقهی یکی از منابع استنباط در مسائل مستحدثه و جدید است. با این همه، قواعد فقهی جایگاه اصلی خود را در نظام آموزشی و پژوهشی ما پیدا نکرده است. براین اساس تاکید بر اهتمام بیشتر به قواعد فقهی در حوزه های علمیه و دانشکده های مربوطه به جا و لازم به نظر می آید. ما در راستای این مهم، به بررسی قاعده فقهی «العقودتابعه للقصود» البته با این ویژگی که، هم از منظر فقه اهل تسنن و هم از دیدگاه فقهای شیعه تتبع خواهیم داشت، می پردازیم.
اهداف تحقیق (غایت مطالعاتی) اهداف مورد توجه در این پایان نامه عبارت اند از :
الف) اهداف نظری
1 – تعیین چگونگی تبعیت عقد از قصد.
2 – تبیین حدود و فراگیری قاعده مورد بحث از دیدگاه فقه امامیه و عامه.
3 – توجیه استثنائات و موارد نقض قاعده.
ب) اهداف کار بردی:
1 – استفاده دانشجویان و دانش پژوهان حوزه های علمیه و دانشکده های حقوق .
2- استفاده از آن در تدوین کتاب درسی ویژه قواعد فقه .
3 – استفاده قضات، و کلای دادگستری در موارد ابهام و تردید در قراردادهای منعقد شده.
4- استفاده از آن در مجلس شورای اسلامی و مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تصویب یا اصلاح قوانین مورد نیاز.
سؤالات تحقیقسؤال اصلی تحقیق آن است که :
مقصود از قاعده «العقود تابعه للقصود» چیست، و در احکام فقهی و حقوقی چه نقشی دارد؟
اما سؤال های فرعی تحقیق چنین است :
1 – منظور از قصد چیست ؟
2 – منظور از تبعیت چیست ؟
3 – دلیل اثبات این قاعده چیست ؟
4 – شمول قاعده مورد بحث کجاست ؟
5 – آیا نقض های وارد شده بر شمول قاعده، قابل پاسخ است ؟
فرضیه هافرضیه هایی که برای اثبات یا رد آن ها این رساله نگارش یافته است عبارت اند از :
1 – مراد از قصد، اراده لفظ و معناست.
2 – منظور از تبعیت، تبعیت در وجود وعدم است.
3 – معنای قاعده این است که هرگاه قصد، وجود پیدا کند، عقد هم موجود می شود و اگر قصد و جود نداشته باشد عقد هم وجود نخواهد یافت.
4– دلیل اثبات این قاعده، منطوقاً و مفهوماً، روایات، اجماع، اصاله الفساد ، تدبر در مفهوم عقد و بنای عقلا و….. است.
5 – این قاعده، قراردادهای مستحدث و ایقاعات را نیز شامل می شود.
6 – موارد نقض این قاعده ، قابل توجیه است.
سابقه و پیشینه تحقیق(تاریخچه مطالعاتی)فقهای شیعی طبق سفارش های معصومین(ع)، راه غور و تفکر در علوم و احادیث اهل بیت (ع) را در پیش گرفتند و علمی را تحت عنوان فقه به وجود آوردند تا بتوانند «رد الفروع علی الاصول» را عملی سازد در ابتدا امر فقیه و مجتهد شدن مقدمات چندانی لازم نداشت اما بر اثر گذشت زمان، افزایش نیازهای هر عصر و توسعه و تخصصی شدن علوم اسلامی، کار اجتهاد را مشکل می ساخت و پاسخ به مسائل مستحدث، پرداختن به مقدمات بیشتری را برای مجتهدین ضروری می نمود. بنابراین علوم دیگری مانند اصول فقه، رجال، درایه و…پدید آمد. از جمله این علوم، دانش قواعد فقهی است. قواعد فقهی به عنوان ابزار فقیه برای اجتهاد، اگر چه تحت این عنوان تاسده های اخیر چندان مطرح نبوده است؛ فقهای بزرگوار ما از قرن ها قبل در مباحث شان به طور غیر مستقل به قواعد فقهی اشاره داشته اند. تا این که این قواعد، به طور مستقل کتاب هایی را به خود اختصاص داد و فقیهان دریافتند که باید به گونه ای استقلالی و نه تبعی و استطرادی به آن بپردازند؛ زیرا اکنون روشن شده است که یکی از مهم ترین علومی که یک فقیه باید برای اجتهاد بر آن اشراف داشته باشد، علم شریف قواعد فقهی است؛ زیرا این قواعد ابزار کار آمدی برای رسیدن به احکام بسیاری، در سراسر فقه است و فروع متعددی با بحث از قواعد فقهی منقّح و روشن می گردد.
هر چند فقه اسلامی دریای بی کران تحقیق و تتبّع است و در آن هزاران کتاب نوشته شده و نیز علم اصول فقه در کنار آن با ذخایری از صدها کتاب و رساله منبعی غنی و وسیع است؛ ولی در خصوص «قواعدفقه» کتاب و رساله چندانی تحریر نیافته است. این قواعد به صورت پراکنده در طی مباحث فقهی و اصولی در لابه لای کتاب های قطور این دو رشته علمی، مورد بحث قرار گرفته است.
لازم است یادآوری شود که اهل سنت در تدوین قواعد فقهی از شیعه جلوتر بوده اند اولین کسی که از اهل سنت، قواعد فقهی را گرد آوری کرد ابوطاهر دبّاس حنفی (متوفای340ق) بود
روش تحقیق (شیوه مطالعاتی) با عنایت به مطالبی که در اهمیت و اهداف تحقیق ذکرشد، می توان گفت که نوع تحقیق صرفاً بنیادی، توسعه ای و توصیفی نبوده و لذا جنبهی کار بردی دارد. در پژوهش پیش رو غالب مطالب به صورت کتابخانه ای تهیه شده است. به عبارت دیگر، شیوه کارمبتنی بر مطالعه کتب، تحقیق، فیش برداری و گردآوری مطالب، تجزیه و تحلیل، مستند کردن، عنوان بندی، دسته بندی و در نهایت تدوین می باشد. درضمن همان طور که از عنوان پایان نامه مشخّص است، روش و مبنای کار مبتنی بر مسئله پژوهی بوده است.محدوده و قلمرو تحقیق(گستره مطالعاتی)
به رقم گستردگی فقه و قواعد فقهی این رساله با روی کرد بررسی تطبیقی بین نظرات فقهای امامیه و اهل سنت به قاعده «العقود تابعه للقصود» پرداخته و از این حیث که فقط به مباحث قواعد فقهی پرداخته آنرا یک پژوهش درون رشته ای می یابیم اما از این جهت که به نظرات فقهای امامیه و عامه در این خصوص پرداخته است آن را یک پژوهش تطبیقی می نامیم.
سازماندهی تحقیق
آنچه در این پایان نامه بیشتر به آن توجه شده است؛ تحلیل مفهوم قاعده به ویژه معنای «قصد » و چگونگی تبعیت عقد از آن و توجیه نقض های وارد شده به قاعده «العقودتابعه للقصود» است. لیکن شایسته است نخست به بیان تعریف قاعده فقهی و تفاوت آن با مسأله فقهی و مسأله اصولی و ذکرتاریخچه قواعد فقهی و سیر تحول و نگارش کتب آن بپردازیم و سپس به تشریح معنای لغوی و اصطلاحی برخی واژه های بکار رفته در این پایان نامه اقدام کنیم و آن گاه به سراغ مفردات و الفاظ قاعده مورد بحث رفته و معانی لغوی و اصطلاحی مفردات آن را روشن کنیم و رأی و نظر فقهای عامه و فقهای عظام شیعه و صاحب نظران را در مورد مفاد و مفهوم این قاعده متذکرشویم؛ سپس به ادله اثبات قاعده پرداخته و ضمن مثال هایی به موارد نقض و استثنائات قاعده مورد بحث اشاره می کنیم و تلاش خواهیم کرد تا توجیهات قابل قبولی با استناد به کلام بزرگان ارائه دهیم در پایان اشاره ای به برخی قراردادهای مستحدث و بی نام امروزی خواهیم داشت و چگونگی تبعیت این قراردادها از قصد طرفین عقد را بررسی می کنیم.
بنابر این ما در پنج فصل مطالب فوق را ارائه خواهیم نمود؛ در فصل اول به بیان چگونگی شکل گیری دانش قواعد فقه پرداخته و برخی اصطلاحات به کار رفته در این پایان نامه و معنای لغوی و اصطلاحی مفرداتِ قاعده «العقودتابعه للقصود» را تبیین میکنیم.
در فصل دوم، رأ ی و نظرفقها ی گرامی و صاحب نظران محترم در مورد مفاد و ادلّه اثبات قاعده مذکور و گستره شمول آن را مطرح می کنیم .
در فصل سوم این نوشتار، استثنا ئات و موارد نقض این قاعده را برشمرده و به توجیه آن ها می پردازیم .
در فصل چهارم، به کاربرد این قاعده در مسائل مستحدث و قراردادهای بی نام و نشان امروزی توجه خواهیم کرد .
و در فصل پنجم به جمع بندی و ارائه خلاصه مطالب فصل های قبل خواهیم پرداخت .
فصل اول: تعاریف وکلیات(ترسیم سیمای کلی قاعده)
«العقود تابعه للقصود»
طرح بحث با توجه به این که هدف این نوشتار بررسی قاعده فقهی «العقود تابعه للقصود » از منظر فقها شعه و اهل تسنن است ، مناسب است پیش از آن ، به بررسی کلیاتی در زمینه قواعد فقهی بپردازیم. در این فصل ابتدا معنای اصطلاحی قاعده فقهی را بیان کرده و به تفاوت های آن با مسأ له فقهی ومسأ له اصولی می پردازیم و اقسام قواعد فقهی را تشریح می کنیم؛ آن گاه سیر تاریخی پیدایش و تدوین قواعد فقه را ملاحظه خواهیم کرد؛ سپس معنای برخی از اصطلاحاتی که در این پایان نامه به کار برده شده است، تبیین می شود. بعد از آن به بیان معنای لغوی و اصطلاحی مفردات قاعده مورد بحث پرداخته و نظرات برخی از فقها بزگوار شعه و اهل تسنن را در این باره متذکر می شویم و در پایان به جمع بندی و نتیجه گیری از مباحث مطرح شده توجه خواهیم کرد.

1-1-1- تعریف قاعده فقهی قواعد فقهی از جای گاه بلندی در پژوهشها و بحث های فقهی برخوردارند. به جا است به عنوان پیش درآمدی برای آن فصل در این زمینه، مختصری به بررسی کلیات قواعد فقه بپردازیم.
1-1-1-1- معنای لغوی قاعده«قاعده» در لغت به معنای اساس و ریشه است و به این تناسب، ستون های خانه را «قواعد» میگویند. خداوند در قرآن کریم می فرماید: واذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت و اسمعیل ربنا تقبل منا انک انت السمیع العلیم؛و آن هنگامی که ابراهیم و اسماعیل بنیان های خانه [خدا] را بر می افراشتند [گفتند] پروردگارا [این کار را] از ما بپذیر، همانا تو شنوا و دانا هستی. و طریحی در «مجمع البحرین» می نویسد “القواعد جمع القاعده و هی الاساس لِما فوقه”؛قواعد جمع قاعده به معنای بنیان و پایه برای چیزی است که در بالای آن قرار دارد.
قاعده علاوه بر آن که در امور مادی مانند بنیان های ساختمان به کار گرفته شده، در برخی امور معنوی نیز که جنبه اساسی و زیر بنایی دارد، استعمال شده است؛ مانند قواعد اخلاقی، قواعد اسلامی و قواعد علمی. به طور کلی به مسائل بنیادی هر علمی که حکم بسیاری از مسائل دیگر به آن ها توقف دارد، قواعد آن علم گویند.
الف : تعریف قاعدهفقهی از منظر فقهای شیعه
قواعد نگاران، قاعده فقهی را با عبارات گوناگون تعریف کرده اند.اگر بخواهیم قاعده فقهی را به زبان ساده تعریف کنیم، می توان گفت : «قاعدهفقهی عبارت است از حکمی کلی که در ابواب مختلف فقه با موضوعات متعدد به کار می رود» مثلاً قاعده لاضرر قاعده ای فقهی است، در هر موضوعی که به زیان اقرار کننده با شد جاری است. حضرت آیه الله مکارم (حفظه الله) قاعده فقهی را چنین تعریف کرده اند «القواعد الفقهیه هی احکام عامه فقهیه تجری فی ابواب مختلفه» یعنی: قواعد فقهی احکامی کلی هستند که در باب های گوناگون فقه به کار می روند.
آیه الله خوئی(ره) در تعریف قاعده فقهی آورده است «اَنها قواعد تقع فی طریق استفاده الاحکام الشرعیه الالهیه و لا یکون ذالک من باب الاستنباط و التوسیط بل من باب التطبیق» قواعد فقهی در راه استفاده احکام شرعی الهی قرار می گیرند و این استفاده به گونه تطابق است نه استنباط و حد وسط قرار گرفتن.
شیخ انصاری در مبحث استصحاب به مناسبت این که آیا استصحاب قاعده فقهی است یا اصولی، تعریفی از قاعده فقهی به دست می دهد. او معتقد است که قاعده فقهی قاعده ای است که اجرای آن میان مجتهد و مقلد مشترک است بر خلاف قاعده اصولی که مختص به مجتهد است.
نقد و بررسی
بر هر یک از این تعاریف اشکالاتی وارد است به ویژه اگر کلی بودن را در قاعده شرط بدانیم بر جامع و مانع بودن آنها ایرادهائی وارد می آید.اما از آنجا که هر یک از این تعاریف، لحاظ اثری از آثار است و ربطی به ماهت و حقیقت قاعده ندارد و به قول مرحوم آخوند خراسانی شرح الاسم است و نه تعریف به جنس و فصل و نیز از آنجا که در مبحث فرق میان قاعده فقهی و قاعده اصولی، به تفصیل از ویژگیهای قاعده بحث خواهد شد، خدشه و اشکال بر جامع و مانع نبون آنها ضرورت ندارد.
ب: تعریف قاعدهفقهی از منظر فقهای عامه
صاحب نظران اهل سنت نیز به قواعد فقهی بی توجه نبوده اند و تعریف هائی از آن دارند. مصطفی زرقاء، از فقهای نو اندیش اهل سنت، نوشته است «اصول فقهیه کلیه فی نصوص موجزه دستوریه تتضمن احکاماً تشریعیه عامه فی الحوادث التی تدخل تحت موضوعها»قواعد فقهی عبارت اند از اصول فقهی فراگیر در عباراتی کوتاه و اساسی که احکام شرعی عامی را در حوادث مربوط به موضوع آن احکام است در بر می گیرد. همچنین ابن سبکی در کتاب الاشباه والنظائرمی گوید «القاعده: الامر الکلی الذی ینطبق علیه جزئیات کثیره تفهم احکامها منها» قاعده : آن امری کلی است که بر جزئیات بسیاری منطبق می گردد و احکام آن جزئیات از آن قاعده فهمیده می شود.
نقد و بررسی
ممکن است بر هر یک از این تعاریف اشکالاتی وارد شود، از جمله:
برخی از این تعریفها شرط قاعده را کلی بودن دانسته اند و برخی دیگر این شرط را لازم ندانسته اند. این نکته دلیل آن است که میان این تعریفها تناقض وجود دارد. در برخی از این تعریفها چگونگی استفاده احکام فقهی جزئی تبیین نشده است. همان گونه که پیش از این در مبحث نقد و بررسی تعاریف فقهای امامیه گفته شد، این تعریفها بیشتر ناظر به آثار و ویژگیهای قاعده است و تعریف به جنس و فصل نیست و از این رو جای نقد و بررسی آنها نمی ماند.
1-1-1-2. معنای اصطلاحی قاعدهمعنای اصطلاحی قاعده، رابطه تنگاتنگی با معنای لغوی آن دارد، تهانوی در توصیف معنای اصطلاحی قاعده می نویسد «.. انها امر کلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تصرف احکامها منه»قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزئیات از آن، بر تمامی جزئیات خود منطبق باشد. در معنا اصطلاح قواعد فقهی میان فقیهان اتفاق نظری وجود ندارد، و هر یک از تعاریف به یکی از جنبه های تمایز قاعده فقهی با سایر قواعد اشاره دارد، که در ذیل برخی ازآن ها را بیان می کنیم:
الف:بعضی از فقها شیعه:
«انها قواعد تقع فی طریق استفاده الاحکام الشرعیه الالهیه و لا یکون ذلک من باب الاستنباط و التوسیط بل من باب التطبیق»قواعد فقهی قواعدی است که در راه به دست آوردن احکام شرعی الهی واقع می شوند، ولی این استفاده از باب استنباط و توسیط نبوده بلکه از باب تطبیق است.
ب:بعضی از فقها اهل سنت
«اصول فقهیه کلیه فی نصوص موجزه دستوریه تتضمناحکاما تشریعیه عامه فی الحوادث التی تدخل تحت موضوعها»قواعد فقهی، اصول فقهی کلی است با عبارت های کوتاه و اساسی که شامل می شوداحکام تشریعی عام را در حوادثی که در موضوعات آن ها داخل است.
1-1-1-3- فرق بین قاعده فقهی واصولی
الف: از منظر فقهای امامیه
از جمله مباحثی که معرکه آراء است، تفاوت میان قاعده فقهی و قاعده اصولی است. فقها این بحث را در مقام تعریف علم اصول مطرح کرده اند و به مناسبت این مسئله که آیا قاعده فقهی داخل در تعریف است یا نه، از تفاوتهای این دو گونه قواعد سخنگفته اند.
1. نظر شیخ انصاری (ره) در بحث استصحاب می گوید «اما علی القول بکونه من الاصول العملیه ففی کونه من المسائل الاصولیه غموض من حیث ان الاستصحاب حینئذٍ قاعده مستفاده من السنه و لیس التکلم فیه تکلماً فی احوال السنه» بنابر این که استصحاب از اصول عملیه باشد، دشوار بتوانداز مسائل اصول بشمار آید، زیرا در این صورت استصحاب از روایات استفاده می گردد و بحث در باره آن، بحث از احوال سنت نخواهد بود.
از این عبارت استفاده می شود که ملاک قاعده اصولی بر خلاف قاعده فقهی، بحث از احوال سنت و ادله است.
درجائی دیگر شیخ انصاری(ره) در مقام تبیین دیگر تفاوتها می نویسد:
«نعم یشکل کون الاستصحاب من المسائل الفرعیه بان اجراء ها فی موردها…مختص بالمجتهد و لیس وظیفه للمقلد؛» اینکه استصحاب ازمسائل فقهی(قاعده فقهی) باشد مورد اشکال است، زیرا به کارگیری آن اختصاص به مجتهد دارد و وظیفه مقلد نخواهد بود. این عبارت صریح است که اجرای قاعده فقهی وظیفه مقلد و مجتهد است، در حالیکه اجرای قاعده اصولی از وظایف ویژه فقهاست.
2. نظرآخوندخراسان(ره) این است که تفاوت این دو، در دایره شمول و عدم شمول است، ولی در این باره که چرا «اصاله الطهاره» جزو مباحث اصول به شمار نیامده است، می گوید: هذا مع جریانها فی کل الابواب و اختصاص تلک القاعده ببعضها؛افزون بر اینکه «اصاله الطهارت» بی نیاز از بحث علمی است، در تمامی ابواب فقه جاری نیست؛ و حال آنکه قاعده اصولی در تمام ابواب فقه جاری است.
3- قاعده فقهی، استقلالی است در حالی که قاعده اصولی آلی بوده و ابزاری برای استنباط احکام است.
4- قاعده فقهی، مستقیما به عمل مکلف تعلق می گیرد بر خلاف قاعده اصولی که تعلق آن به فعل مکلف با واسطه است.
5- قاعده فقهی تطبیقی ولی قاعده اصولی استنباطی باشد.
6 – غایت و هدف قاعده اصولی بیان شیوه های اجتهاد و استنباط است اما هدف قاعده فقهی بیان حکم حوادث جزئی است.
نقد و بررسی
آنچه ملاحظه شد، برخی از نظریات فقهای بزرگ وصاحب نظر امامیه در تفاوت میان قاعده فقهی و اصولی بود. به نظر می رسد هر یک از این دیدگاهها از جهاتی قابل مناقشه و اشکال باشد، اما چون بحث تفصیلی از حوصله این نوشته خارج است، به گونه ای اجمالی به برخی از اشکالات اشاره می شود:
نظر شیخ که ملاک قاعده فقهی را، اشتراک در اجرا می داند، به مواردی نقض می شود. مکلف برخی از قواعد فقهی را نمی تواند بر مواردش تطبیق کند؛ چون تشخیص موارد قاعده از توان او خارج است. قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفساده» از آن جمله است این قاعده که هر شرط موافق کتاب و سنت نافذ است و هر شرط مخالف کتاب وسنت باطل.
اما نظر آخوند نیز که ملاک را اجرای قواعد در بعضی از ابواب دانسته است، موارد نقضی دارد. مثلاً قاعده «الضرورات تبیح المحظورات» و قاعده « دفع الضرر اولی من جلب المنفعه» وقاعده «ما لا یدرک کله لا یترک کله» و قاعده «الممتنع شرعاً ممتنع عقلاً» و«قاعده اهم و مهم» و….، در تمام ابواب فقه جاری است. از سوی دیگر، برخی از قواعد اصولی در تمام ابواب فقهی جاری نمی شود. مثلاً این بحث که دلالت نهی در عبادات موجب فساد است یا نه، تفاسد در برخی از ابواب فقهی جریان می یابد.
ب: از منظر فقهای اهل سنت
فقهای اهل سنت همانند فقهای شیعه از جهاتی میان قاعده فقهی و اصولی تفاوت قائل شده اند. از جمله وهبه رحیلی در این مقام با تفصیل بیشتری سخن گفته است و از این رو به گزارش مطالب وی بسنده می شود. او می نویسد ویمکن التمیز بین النوعین بمایلی:
1. ان القواعد الاصولیه ناشئه فی اغلبها من الالفاظ العربیه و القواعد العربیه و النصوص العربیه کما صرح القرافی سابقاً، اما القواعد الفقهیه فناشئه من الاحکام الشرعیه و المسائل الفقهیه:
ممکن است قواعد فقهی واصولی با امور ذیل از یکدیگر متمایز شوند: قاعده های اصولی بیشتر ناشی از الفاظ عربی، قواعد عربی و عبارات عربی هستند، همان گونه که قرافی قبلاً به این نکته تصریح کرده است. اما قاعده های فقهی ناشی از احکام شرعی و مسائل فقهی هستند.
2. ان القواعد الاصولیه خاصه بالمجتهدسیتعلمها عند استنباط الاحکام الفقهیه و معرفه حکم الواقع و المسئل المستجده فی المصادر الشرعیه، اما القواعد الفقهیه فانها خاصه بالفقیه او المفتی او المتعلم الذی یرجع الیها لمعرفه الحکم الموجود للفرع و یعتمد علیها بدلاً من الرجوع الی الابواب الفقهیه المتفرقه: قاعده های اصولی ویژه مجتهد است که به هنگام استنباط احکام فقهی و شناخت حکم وقایع و شناخت مسائل نوپیدا از مصادر شرعی به کار گرفته می شود. اما قاعده های فقهی ویژه مجتهد و یا مفتی و یا متعلم است که برای شناخت حکم فروع فقهی به مصادر شرعی رجوع می کند. اغلب به جای رجوع به ابواب مختلف فقهی به قاعده های فقهی تکیه می شود.
مبحث فرعی از منظر اهل سنت
فرق بین قاعده و ضابطه فقهی:
فقهای اهل سنت در عصر اخیر میان قاعده و ضابطه تفاوت قائل شده اند، وهبه زحیلی در این باره می نویسد ” القاعده بمعنی الضابطه فی الاصل لکن یمیز العلماء بین القاعده و الضابط عملیاً و فی القرون الاخیره بان القاعده تحیط بالفروع و المسائلفی ابواب فقهیه مختلفه مثل قاعده الامور بمقاصدها فانها تطبق علی ابواب العبادات و الجنایات و العقود و الجهاد و الایمان و غیرها من ابواب الفقه، اما الضابط فانه یجمع الفروع و المسئل من باب واحد من الفقه مثل لا تصوم المراه تطوعاً الا باذن الزوج او کان مسافراً: قاعده به معنی ضابطه و اصل است، ولی علماء قرون اخیر در مقام عمل میان قاعده و ضابطه تفاوت قائل شده اند و بر آن اندکه قاعده فروعات مختلف را در ابواب مختلف فقهی در بر دارد. مثلاًقاعده« الامور بمقاصدها» دربابهای عبادات، جنایات، جهاد و ایمان و غیر آن جاری است.
اما ضابطه تنها فروعات و مسائل یک باب را در بر دارد. قاعده «لاتصوم المرء …….» از آن جمله است.
از جمله سیوطی می گوید ” القاعده تجمع فروعاً فی ابواب شتی و الضابط یجمع فروع باب واحد؛ قاعده فروع مختلف از ابواب گوناگون را در بر دارد، اماضابطه فقط فروعات یک باب را در بر می گیرد.
نقد وبررسی
همان گونه که صاحبان نظریه دوگانگی قاعده و ضابطه اشاره کرده اند، این دو نظر به لغت یک معنا دارند و این تفاوت تنها در زمانهای اخیر مطرح شده است. برخی از صاحبنظران و ارباب لغت نیز به این امر تصریح کرده اند که قاعده و ضابطه افزون بر لغت، در اصطلاح نیز یک معنا دارند، و حق هم همین است؛ زیرا در مفهوم قاعده فراگیری تمام ابواب فقه اشراب نشده است.
1-1-1-4- تفاوت قاعده فقهی با مسئله فقهیبرای فهمیدن فرق قاعدۀ فقهی با مسأ له فقهی، نخست باید به تعریف آن دو توجه کرد و سپس تفاوت آن ها را بیان نمود. همان گونه که گذشت؛
قاعده فقهی: حکم کلی فقهی است که در ابواب گوناگون فقه به کار می رود مانند قاعده تلف مبیع قبل از قبض، لا ضرر ولا حرج
مسأ له فقهی: عبارت است از « بیان حکم، کاری که مکلف باید انجام دهد یا نباید انجام دهد و بیان برخی از موضوعات که جنبه عرفی ندارد» مثلا در رساله های عملی می خوانیم که پس از انعقاد عقد بیع، تسلیم ثمن و مبیع واجب، کم فروشی و غِشْ در معاملات حرام ومعامله با صغار باطل است.بدین ترتیب می بینیم که قاعدهفقهی حکمی است کلی ومسأ لهفقهی، حکمی است خاص؛ و تفاوت این دو در همین است. برای روشن شدن مطلب مثال دیگری می زنیم : در فقه و حقوق از ضرروحکم آن بحث می شود. ضرر چیست و اقسام آن کدام است، چه مواردی را فرا می گیرد، چه چیزی را در برنمی گیرد، آثارآن چیست، چگونه باید جبران شود، چه تاثیری بر روابط طرفین دارد؟ و خیلی از مطالب دیگر که بدون توجه به شخصِ خاص یا مورد به خصوص، مطرح و مورد بحث واقع می شود. این بحثی است از یک قاعده حقوقی–فقهی، ولی گاهی پرونده ای خاص مطرح است، مثلا کسی شکایت کرده است که لوله کشی خانه همسایه صدا و لرزش دارد و موجب اذیت و آزار یا ترک برداشتن دیوار خانه او شده است و یا صاحب کاری شکایت کرده است که پیمان کار کالای او را بدون رعایت نظامات باربری حمل کرده و در نتیجه به آن ها آسیب رسیده است. رسیدگی به هر یک از این دو شکایت خاص و صدورحکم درآن مورد، مسألهفقهی-حقوقی است. مسأ له های فقهی و حقوقی را باید در رساله های عملی و فقهی و آراء دادگاه ها پیدا کرد درحالی که قواعد کلی حقوقی{فقهی }، مقدمات و مبانی آن آراء و فتاوا به شمار می آید. و در بیان دقیق تر، دو تفاوت عمده میان قاعده فقهی و مسأ له فقهی وجود دارد.
الف) تفاوت موضوعی: موضوع قاعده فقهی وسیع تر از موضوع مسأ له فقهی است ، بدین صورت که مسائل متعدد فقهی، زیر مجموعه قاعده فقهی است و می توان قاعده را بر جمیع مسائل تطبیق نمود.
ب) تفاوت ازنظر شمول نوعی و فردی: بی تردید افراد بسیاری مندرج در قاعده فقهیمی شود اما افراد تحت پوشش قاعده، انواع و اصناف بوده و جزئیاتی که در تعریف قاعده اخذ می شود جزئیات اضافی نوعی است در حالی که افراد زیر مجموعه فقهی، افراد شخصی و مصادیق عینی می با شد.و
1-1-1-5- فرق قاعده فقهی با مسأله اصولیدر این جا نیز ابتدا باید قاعده فقهی و مسأله اصولی را تعریف کرد و آن گاه به بیان تفاوت آن ها پرداخت. قاعده فقهی را اندکی پیش تعریف کردیم ، مسأ له اصولی را می توان چنین تعریف کرد
مسئله اصولی: مسأ له اصولی قاعده ای کلی است که برای رفع نیاز فقیه در تشخیص تکالیف کلی مکلفان آماده و فراهم شده با شد. این همان تعریف مشهور است که می گوید: «علم اصول فقه عبار ت است از دانستن قواعدی که برای استنباط احکام شرعی فرعی از ادله تفصیلی آن ها آماده شده است.» البته اندکی با آن متفاوت است که ورود در بیان آن در این جا اهمیتی ندارد. برای بهتر فهمیدن مطلب، مثال هایی می اوریم : مثلاً بحث از این که امر دلالت بر وجوب، و نهی دلالت بر حرمت دارد، مفهوم شرط و وصف و دیگر مفاهیم حجت هستند یا نیستند، عام و خاص و مطلق و مقید را چگونه باید بکار بست، خبرواحد حجت است یا نیست، قیاس حجت است یا نیست، در صورت سکوت قانون، اصل، برائت است یا احتیاط و در چه حالی می توان از اصل استصحاب استفاده کرد؟
این ها مسائل علم اصول هستند که مفید قاعده ای کلی می باشند و فقها برای بیان تکالیف مکلفان از آن ها استفاده می کنند. این قواعد جنبه علمی دارند و مستقیما به مرحله عمل نمی رسند و تطبیق آن ها بر موارد علمی با فاصله انجام می گیرد، در حالی که مثلا قاعده لا ضرر، گرچه آن هم کلی است و مربوط به موارد خاص نمی باشد، با عمل چندان فاصله این دارد و بیان حکم کلی موارد ضروری است که تطبیق آن بر موردی خاص، بدون فاصله در دسترس است .و به بیان کامل تر، تفاوت های میان قاعده فقهی و مسئله اصولی از این قرار است :
الف ) اجرای قاعده فقهی، میان مجتهد و مقلد، مشترک است ولی تطبیق قاعده اصولی ویژه مجتهد است.
ب) قاعده فقهی استقلالی است در حالیکه قاعده اصولی آلی بوده و ابزاری برای استنباط احکام است.
ج) قاعده فقهی، مستقیما به عمل مکلف تعلق می گیرد بر خلاف قاعده اصولی که تعلق آن به فعل مکلف، با واسطه است.
د) قاعده فقهی، تطبیقی ولی قاعد ه اصولی، استنباطی است .
ه )غایت و هدف قاعده اصولی بیان شیوه های اجتهادی و استنباط است اما هدف قاعد فقهی بیان حکم حوادث جزئی استو.
از آن چه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت که قواعد فقهی با دو علم، فقه و اصول فقه تفاوت دارد؛ مسأ له اصولی، جنبه علمی و تئوری دارد و تا به مرحله عمل رسیدن فاصله دارد، مسأ له فقهی، درست حکم مرحله عمل و کاری است که مکلف انجام داد یا میخواهد انجام دهد ولی قاعده فقهی حکم کلی مرحله عمل و کاری است که با فاصله به مرحله اجرا می رسد. در یک مثال هر سه را جمع می کنیم تا مطلب به خوبی روشن شود: شخصی خانه ای به مبلغی خریده است، پس از معامله می فهمد که زمین آن «اصلاحی » دارد یعنی مطابق مقررات شهری و شهرداری باید مقداری عقب نشینی کندکه مقدار مبیع و ارزش آن کم خواهد شد، خریدار معامله را فسخ و استرداد ثمن را مطالبه می کند. فروشنده از پس دادن ثمن خود داری می کند و کار به دادگاه می کشد، دادگاه پس از بررسی پرونده با توجه به شکایت شاکی، مدارک پرونده، تحقیق و معاینه محل، اظهارات و مدافعات خواندهبر اساس خیار عیب یا خیار تبعض صفقه و به استناد مواد قانون مدنی به سود خریدار (خواهان ) حکم صادر می کند. در این مثال حکم دادگاه مسأله ای حقوقی ـ فقهی است. مبنای خیار عیب و یاخیار تبعض صفقه، که حکمی کلی است و هم بر این دعوا منطبق است و هم بر دعاوی دیگر، قاعده ای حقوقی ـ فقهی است و استفاده از مواد قانونی که بیان گر قاعده کلی وحکم خیار تبعض صفقه است و مبنای نظریه دادگاه را تشکیل می دهد، مسأ له ای است اصولی که بدون استنباط قاضی و اعلام حکم او به کار خواهان نمی خورد
1-1-2- اقسام قواعد فقهیهمچنان که از مباحث پیشین فهمیده می شود، شمار قواعد فقهی بسیار است؛ در هر بابی از ابواب فقه، قاعده یا قواعد ی مربوط به آن وجود دارد ،1-1-2-1- اقسام قواعد فقهی از نگاه فقهای شیعهقواعد فقهی به اعتبار گوناگون قابل تقسیم اند که به برخی از آنها اشاره می کنیم. 1.قواعد فقهی به لحاظ گستردگی موارد، به چند دسته تقسیم می شوند.
الف: قواعدی که در تمامی ابواب فقه جاری اند، مانند قاعده اشتراک، لاضرر و قاعده لا حرج و…..
ب: قواعدی فقهی که در بعضی از ابواب جاری می شوند، مانند قاعده «مایضمن»
ج:قواعدی که اختصاص به یک باب و یک مورد دارند، مانند قاعده امکان در امور زنان وقاعده شکیات و سهویات.
2. قواعدی فقهی به لحاظ شبهات حکمی و موضوعی نیز به چند دسته تقسیم می شوند.
الف: قواعد ویژه شبهات موضوعی، مانند قاعده فراغ و تجاوز.
ب: قواعدی که اعم از شبهات موضوعی و حکمی اند.
3.قواعد فقهی از حیث منبع و مدرک در دو دسته قابل تقسیم اند:
الف: قواعدی که ملاک آن ها آیات و روایات و عقل است، مانند قاعده لاحرج، لاضررو اهم و مهم.
ب: قواعدی که از موارد گوناگون و پراکنده انتزاع می شوند و در میان فقها به اشباه و نظائر معروف اند و یا قواعد مصتیده نامیده می شوند، مانند قاعده «العقود تابعه للقصود».
4. قواعد فقهی به لحاظ بود و نبود ملاکی که دلالت برحکم شرعی کند نیز به چند دسته تقسیم می شوند. شهید صدر قواعد فقهی را از این دیدگاه به پنج قسم تقسیم کرده است.
الف: قواعدی که چنین ملاکی ندارند و به معنای فنی قاعده نیستند، مانند قاعده لاحذر.
ب: قواعدی که براساس ملاک موجود برحکم واقعی کلی و مجعول دلالت می کنند. قاعده «ما یضمن» از این جمله است.
ج: قواعدی که بر حکم ظاهری دلالت دارند، ولی نمی توان به کمک آن ها به حکم شرعی دیگر رسید. قاعده فراغ از آن جمله است.
د: قواعدی که دلالت بر حکم ظاهری دارند و می توان به کمک آنها به حکم شرعی دیگر رسید، مانند قاعده طهارت.
و: قواعد فقهی استدلالی که مستند فقیه واقع می شود. قاعده ظهور امر به غسل در ارشاد به نجاست از این جمله است
5- قواعد فقهی مادر (مرجع) در فقه امامیه
در میان قواعد فقهی برخی اهمیت بیشتری دارند و نه تنها بسیاری از فروعات فقهی مستند به آنهاست، بلکه بعضی از قواعد فقهی نیز از آن متنوع می شوند.
از این رو، شهید اول ادعا کرده که مرجع و مادر قواعد فقهی پنج قاعده است. این قواعد عبارت اند از:
1. قاعده تابعیت افعال از نیت « العقود تابعه للقصود»
2. این که قاعده مشقت سبب آسانی است. قواعد لا حرج و یسر وسمحه و سهله و لا ضرر و لا ضرار نیز درهمین عنوان می گنجند؛
3. قاعده یقین (استصحاب)؛
4. قاعده لا ضرر و لا ضرار؛
5. قاعده عادت.
1-1-2-2- اقسام قواعد فقهی از نگاه اهل سنتفقهای اهل سنت نیز قواعد فقهی را از حیث فراگیری موارد و مصادیق و نیز به لحاظ مقبولیت مذاهب فقهی به اقسامی تقسیم کرده اند.
1. قواعد فقهی اساسی و کبری. مقصود از این نوع قواعد، همان قواعد اساسی است که مرجع قواعد دیگر نیز شمرده می شوند.
2. قواعد فقهی کلی. مقصود از این قسم، قواعدی است که در تمامی مذاهب فقهی مسلم و پذیرفته شده است. این قواعد از حیث مورد و مصداق در حد قسم اول نیستند، بلکه از همان قسم به شمار می آیند. قاعه « الضرر الاشد یدفع بالضرر الاخف» از این جمله است.
3. قواعد مذهب، این قواعد تنها در یک یا چند مذهب فقهی پذیرفته شده اند. مثلاً قاعده « العبره فی العقود للمقاصد و المعانی لا للالفاظ والمبانی» بیشتر در مذهب حنفی مورد عمل است تا مذهب شافعی. اما قاعده « الرخص لا تناط بالمعاصی»، بر خلاف آن است.
4.برخی از قواعد نیز وجود دارند که در یک مذهب فقهی مورد اختلاف اند. مثلاً درمذهب شافعی در باره مصادیق قاعده «هل العبره بالحال او بالمال» اختلافات بسیاری در کار است.
5. قواعد فقهی اساسی در نظر اهل سنت. فقهای اهل سنت نیز همانند فقهای شیعه براین باورند که برخی از قواعد، فراگیرنده و مرجع قواعد دیگر به شمار می آیند و از این رو قواعد را به قواعد اساسی و غیر اساسی تقسیم کرده اند. جلال الدین سیوطی ماجرائی را گزارش می کند که در آن اباطاهر رباس(دباس)، پیشوای مذهب حنفی در ماوراء النهر، تمامی مذاهب حنفیه را به چهار ده قاعده ارجاع داده، ولی قاضی ابوسعید هروی با او مخالفت کرده و مرجع مذهب حنفی را چهار قاعده دانسته است. سیوطی پس از این گزارش می گوید: قاضی ابو سعید تمامی مذاهب شافعی را به چهار قاعده ارجاع داده است:
1. این قاعده که یقینی با شک زائل نمی شود.
2. این قاعده که مشقت موجب آسانی است.
3.این که قاعده ضرر زائل می شود.
4.قاعده عادت حکمه….
عده ای از فضلاء قاعده « الامور بمقاصدها» را نیز بر آن چهار قاعده افزوده اند. سیوطی در پایان ا شکالاتی را از علائی و تاج الدین سبکی و شیخ عز الدین بن عبدالسلام نقل کرده است.که به نظر می رسد اشکالات آنان وارد باشد، زیرا بسیاری از قواعد فقهی به این قواعد باز نمی گردند.
1-1-3- تاریخچه قواعد فقهی از آن جا که عقلا، برای ارتباطات مختلفی که بین خود دارند، قواعد و قوانین خاصی را پی ریزی نموده و آن را در عمل به کار می گیرند؛ پیشینه بسیاری از اصول و قوانینی که در قراردادهای بین مردم جاری است، به گذشته ای بسیار دور باز می گردد، و قاعده تبعیت عقد از قصد نیز از این قانون مستثنی نبوده و قدمت آن به زمانی که اولین داد و ستدها، بین انسان های اولیه شکل گرفت بر می گردد؛ و از آن جا که انسان ها، داد و ستدهای نخستین خود را با اختیار انجام می دادند و فعل اختیاری نیز بدون اراده و قصد تحقق نمی یابد، بنا بر این، امکان نداشته است عقد و قرارداد های بین آن ها محقق شود اما قصد، در آن وجود نداشته باشد؛ و همیشه قراردادهای آنان، وجوداً و عدماً تابع قصدشان بوده است. اسلام نیز با آمدنش، به امضای اکثر قراردادهای متداول بین مردم پرداخت و از جمله با رد نکردن قاعده مورد بحث، به تأیید و امضای آن دست زددر کتب فقهای متقدِّم، این قاعده بدون نام خاصی مورد استفاده قرار گرفته است .فقیه اقدم ، قاضی ابن براج (400-481) در کتاب «جواهر الفقه » در پاسخ به این سئوال که اگر مردی به زنش بگوید « انت طالق » (تو را طلاق دادم ) اما جدائی را قصد نکرده باشد، آیا طلاق واقع شده است یا نه؟ می نویسد «طلاق بدون نیت و قصد واقع نمی شود» زیرا رسول خدا (صل الله علیه) فرموده اند «انّماالاعمال بالنّیات»وهم چنین استادش سید مرتضی(355-436.)، به همین معنا در کتاب الانتصار، اشاره کرده است.بنابر این، این قاعده از زمان سید مرتضی (ره) به کار برده شده و بعد ها تحت عنوان قاعده « العقود تابعه للقصود »، مطرح و معروف شده است.1-1-3-1- سیر مراحل تاریخچه قواعد فقهی در فقه شیعهقواعد فقهی در طول تاریخ فقه و فقاهت مراحل و فراز و نشیب های گوناگونی را سپری کرده است. در میان امامیه قواعد فقهی از پنج مرحله گذر کرده است: مرحله پیدایش، مرحله
گسترش تطبیق و کاربرد، مرحله تدوین، مرحله روی کرد اخباری گری و مرحله پیچیدگی و پختگی.
الف : مرحله پیدایش
روش کل نگری در احکام و فقاهت ریشه در قرآن و سنت نبوی دارد. از همان آغاز مسلمانان در یافته بودند که برخی آیات و احادیث پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم آن چنان جامع است که می تواند مصادیق و موارد متعددی را پوشش دهد، آیاتی از قبیل: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج»«اوفوا بالعقود»و … .
یکی از امتیازات پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم بر سایر پیامبران این است که خداوند به آن حضرت «جوامع الکلم» را عنایت کرد که در میان آن جوامع، قواعد فقهی متعددی به چشم می خورد، مانند «الاسلام یجب ما قبله» ، «الدین مقضی» ، «الخراج بالضمان» و … علی رغم وجود این کلیات در کتاب و سنت، هنگامی که مسلمانان از عصر نصوص دور می شدند و قلمرو سر زمین های اسلامی توسعه می یافت و طبعا نیاز بیشتری به منابع برای اجتهاد داشتند، این شیوه مورد توجه فقیهان قرار نگرفت. در این میان، مکتب اهل بیت علیهم السلام بود که با ارائه این شیوه و روش، باب جدیدی را در استنباط و اجتهاد گشود. آنان روش و شیوه قاعده نگری و کل نگری را توسعه دادند، چرا که آنان مدافعان واقعی کتاب و سنت و پاس دار میراث فرهنگی پیامبراکرم صلی الله علیه و آله و سلم بودند.
بنابراین، پی ریزی قواعد فقهی به عنوان یک شیوه و روش استنباط فقهی، مرهون تلاش های امامان معصوم علیهم السلام است. در روایت هشام بن سالم از امام صادق علیه السلام آمده است «انما علینا ان نلقی الیکم الاصول و علیکم ان تفرعوا» برعهده ما است که اصول را به سوی شما القا کنیم و وظیفه شما است که [بر آن اصول] تفریع کنید. یا در روایت دیگری احمدبن ابی نصر بزنطی از امام رضا علیه السلام چنین گزارش می دهد که حضرت فرمود «علینا القاء الاصول الیکم و علیکم التفرع» بیان اصول برای شما وظیفه ما است و بر شما است که بر آن ها تفریع نمایید. بر این اساس، آنان قواعد بسیاری را در زمینه های مختلف فقهی و اصولی و… برای اصحاب خویش القا نمودند که در جوامع حدیثی موجود است.
ب-مرحله گسترش تطبیق و کاربرد
قواعد فقهی پس از عصر معصومین علیهم السلام وارد مرحله دیگری شد، چرا که با آغازغیبت کبرا فقهای شیعه احساس نیاز بیش تری به اجتهاد و یافتن احکام حوادث جدید که غیر منصوص بودند، پیدا کردند، بر همین اساس کلیات و کبریاتی که در احادیث وجود داشت ملجا و منبع سرشاری برای برآورد این نیاز، تلقی می شد، برای بررسی و پژوهش نسبت به وضعیت قواعد فقهی در این عصر چند محور اساسی را ذکرمی کنیم:
1: توجه به روش اهل بیت علیهم السلام
روش اجتهادی ائمه علیهم السلام القای اصول یا قاعده نگری در فقه بود. پس از غیبت صغرا به تدریج این شیوه به دست فراموشی سپرده شد به گونه ای که اجتهاد و استنباط دچار نوعی توقف و رکود گردید و گرایش به اخباری گری بر افکار فقیهان شیعی سایه افکند. کتاب هایی که در این عصر تدوین می شد نمی توانست خود را از طلسم آهنین احادیث جدا سازد، در این روی کرد شیوه و سبک کتاب های فقهی شیعه، عرضه روایات و دسته بندی آن ها بر طبق احادیث فقهی اما بدون استنتاج و تفریع فروع بر اصول، بود. کتاب های فقهی هم چون «المقنع» و «الهدایه» از شیخ صدوق نمونه گویای چنین طرز تفکری است. اما شیخ طوسی که آغازگر حرکت عظیم اجتهادی در فقه شیعه بود تا حدودی توانست شیوه استنباطی امامان شیعه را که می رفت به طور کامل فراموش شود، احیا کند. وی بارها واژه «اصل» را برای بیان قواعد فقهی به کار بست به عنوان نمونه، شیخ می گوید « فاذا شک فی حجر هل هو طاهر ام لا بنی علی الطهاره لانها الاصل» هرگاه طهارت سنگی و عدم آن مورد شک قرار گیرد، بنابر طهارت آن گذاشته می شود، زیرا اصل، طهارت است. پس از او ابن ادریس برای احیای شیوه استنباطی اهل بیت علیهم السلام در فقه شیعه تلاش فراوانی انجام داد. وی در کتاب سرائر واژه «اصول مذهب» را برای قواعد فقه به کاربست، مانند «والذی یقتضیه اصول مذهبنا، ان المشتری لا یلزمه قیمه الولد ولا عشر قیمه الجاریه».
2: قاعده شناسی
فقیهان شیعی در این مرحله به خاطر توجه عمیق به احادیث، در پاره ای موارد به قواعد و قضایای کلی پرداخته اند. شیخ صدوق در کتاب «المقنع» در مواردی به یافتن قواعد همت می گماشته است؛ به طور نمونه، ایشان در بحث روزه مستحبی با عنایت به موارد جزئی، به شیوه استقرایی قاعده فقهی را استنتاج کرده و می گوید: باب الرجل یتطوع بالصیام وعلیه شیء من شهر رمضان اعلم انه لایجوز ان یتطوع الرجل وعلیه شیء من الفرض، کذلک وجدته فی کل الاحادیث”این که انسان روزه مستحبی بگیرد در حالی که بر او روزه ماه رمضان واجب باشد. بدان که جایز نیست انسان روزه مستحبی بگیرد در حالی که بر او [روزه] واجبی باشد این حکم را در همه احادیث یافتم. شیخ مفید نیز در مواردی به تاسیس قواعد فقهی پرداخته است. او می نویسد «وعلی هذا الاصل الذی شرحناه یعمل فی هذا الباب الثانی» و بر اصلی که توضیح دادیم در باب دوم عمل می شود.
3: بررسی های فنی
قواعد فقهی دارای جنبه های گوناگونی است، یکی از جنبه های مهم آن نکات فنی است که مربوط به حدود قاعده تعارض و تنافی قاعده با سایر قواعد و… می شود. گام های اولیه چنین بررسی هایی از شیخ مفید آغاز شد، زیرا او از گروه متکلمانی است که شیوه عقلی را در مباحث فقهی ترویج نمود. وی در بیان «قاعده اقرار» می گوید: اقرار العقلاء علی انفسهم بما یوجب حکما فی الشریعه علیهم مقبول”اعتراف خردمندان به ضرر خود در مواردی که منجر به حکم شرعی علیه آنان می شود، مورد قبول استشیخ مفید در این بیان قیودی را به قاعده اقرار اضافه نموده است. شیخ طوسی این بررسی های فنی را گسترش و تعمیق داد، او در قلمرو «قاعده قرعه» چنین می نویسد “لانه لا خلاف ان القرعه تستعمل فی ذلک و لا تستعمل فی شیء من عقود البیع»او در مقام استدلال بر این که «قسمت» بیع نیست” می گوید بدون هیچ اختلافی از سوی فقها قرعه در قسمت، استعمال میشود، در حالی که قرعه در هیچ یک از عقود بیع استعمال نمی شود، پس معلوم می شود که قسمت، بیع نیست. ابن ادریس با وارد ساختن عنصر عرف در فهم و تبیین قاعده فقهی و نیز تاکید بر عقل گرایی در تاسیس قاعده فقهی، بررسی های فنی قاعده را تکامل بخشید. او درتبیین معنای احیا می نویسد “اما آن چه به واسطه آن احیا صورت می پذیرد، شرع، بیانی در این زمینه ندارد که چه چیزی احیا و چه چیزی احیا نیست، جز آن که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم فرموده اند: که هرکس زمینی را احیا کند پس مال اوست. و در لغت معنای آن نیامده است، پس مرجع در امضای آن عرف و عادت است ابن ادریس در مواردی با مبنا قرار دادن عقل به تاسیس قاعده پرداخته است.
ج: مرحله تدوین
در این دوران قواعد فقهی بیشتر مورد توجه فقیهان قرار گرفت به گونه ای که زمینه برای تاسیس یک دانش فراهم شد. در ابتدا، تدوین ها تحت عنوان اشباه و نظایر بود ولی بعدها عنوان قواعد بر آن اطلاق گردید؛ توضیح آن که، هر قاعده ای نوعی نگرش کلی و از بالا به مصادیق است



قیمت: 10000 تومان

متن کامل در سایت homatez.com
NameEmailWebsite

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *