— (646)

کد رهگیری ثبت پروپوزال:
کد رهگیری ثبت پایان نامه:

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم
کلیه امتیازهای این پایاننامه به دانشگاه بوعلی سینا تعلق دارد. در صورت استفاده از تمام یا بخشی از مطالب این پایاننامه در مجلات، کنفرانسها و یا سخنرانیها، باید نام دانشگاه بوعلی سینا یا استاد راهنمای پایاننامه و نام دانشجو با ذکر مأخذ و ضمن کسب مجوز کتبی از دفتر تحصیلات تکمیلی دانشگاه ثبت شود. در غیر این صورت مورد پیگرد قانونی قرار خواهد گرفت. درج آدرسهای ذیل در کلیه مقالات خارجی و داخلی مستخرج از تمام یا بخشی از مطالب این پایاننامه در مجلات، کنفرانسها و یا سخنرانیها الزامی میباشد.
مقالات خارجی

………………………..……, Bu-Ali Sina University, Hamedan, Iran.
مقالات داخلی
……………….، گروه ………………..، دانشکده ………………، دانشگاه بوعلی سینا، همدان.

دانشکده ادبیات و علوم انسانی
گروه آموزشی حقوق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی
عنوان:
تعهّدات طرفین در مذاکرات پیش از قرارداد و ضمانت اجرای آن
استاد راهنما:
دکتر فیض اله جعفری
نگارش:
سعید بهرامی
اسفند ماه 1393
تقدیم
با تمام احساس، تقدیم می کنم به:
ساحت مقدّس حضرت ولی عصر حجّت ابن الحسن (عجّل الله تعالی فرجه الشّریف)
و
پدر آسمانی و مادر حوری سرشتم که عشقشان، جاودانه در تمام مراحل زندگی چراغ راهم خواهد بود. با امید به اینکه قطره ای از دریای فداکاری و محبّتشان را جبران کرده باشم.
سپاسگزاری
خداوند قادر متعال را سپاس که نعمت بزرگ تعقّل و حرکت در مسیر علم آموزی را به ما عطاء نمود تا با تلاش در این راه، گره ای از کار خلق باز کنیم.
با تشکّر از خانواده عزیزم که بدون حمایتشان، نوشتن این پایان نامه میسّر نبود.
با سپاسگزاری از تمامی اساتید و معلّمان دوست داشتنی ام که تمام وجود علمی ام را مدیون الطاف بی بدیل و زحمات فراوان آنان هستم.
با تقدیر و تشکّر ویژه از استاد گرامی ام، جناب آقای دکتر فیض اله جعفری که صمیمانه زحمت راهنمائی اینجانب در نگارش پایان نامه را تقبّل و همواره نسبت به این حقیر لطف داشته اند.
در پایان، ضمن تشکّر از اساتید محترم داور که نکته سنجی ها و راهنماییها و نظراتشان موجب ارتقای سطح کیفی پایان نامه می باشد، از تمامی اساتید محترم رشته حقوق دانشگاه بوعلی سینا همدان که نام بردن از اسامی برخی از این بزرگواران را بی مهری در حق دیگران میدانم کمال تشکر و سپاسگزاری را داشته و از خداوند منّان، آرزوی توفیق روزافزون ایشان را خواستارم.
دانشگاه بوعلی سینا
-1651076200مشخصات رساله/پایان نامه تحصیلی
عنوان:
تعهّدات طرفین در مذاکرات پیش از قرارداد و ضمانت اجرای آن
نام نویسنده: سعید بهرامی
نام استاد راهنما: دکتر فیض اله جعفری
دانشکده: ادبیات و علوم انسانی گروه آموزشی: حقوق
رشته تحصیلی: حقوق خصوصی گرایش تحصیلی: – مقطع تحصیلی: کارشناسی ارشد
تاریخ تصویب: 11/12/1392 تاریخ دفاع:18/12/1393 تعداد صفحات:159
چکیده:
در برّرسی روند توسعه حقوق قراردادها می توان ملاحظه نمود که این بخش از حقوق خصوصی به عنوان حقوقی پویا و در حال رشد، شاهد پیشرفتهای فراوانی بوده و می باشد. گسترش روز افزون زمینه های مختلف حقوق قراردادها در جهت شفّافیت و نظم هر چه بیشتر معاملات، نشان دهنده حرکت بی وقفه این بخش به سمت تحقّق اهداف عالیه فلسفه حقوق از جمله عدالت و انصاف است که یکی از شقوق این موضوع در بحث مسئولیت ناشی از نقض تعهّدات نمایان می شود. توضیح اینکه تخلّف از اجرای تعهّد موجب ایجاد مسئولیت برای متخلّف می گردد و مسئولیت نیز در یک طبقه بندی کلّی به دو نوع تقسیم می شود: مسئولیت قهری(ضمان قهری یا الزامات خارج از قرارداد) و مسئولیت قراردادی. تمیز مسئولیت قراردادی از ضمان قهری گاه دشوار است که این اشکال، ناشی از تردید در طبیعت رابطه حقوقی منبع تعهّد است. مسئولیت قراردادی طرفین عقد تا جایی است که تخلّف مربوط به تعهّدی باشد که در زمان تشکیل عقد مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد. امّا طرفین در جریان مذاکرات قبل از انعقاد قرارداد نیز دارای تعهداتی هستند که باید به آن پایبند باشند. با توجه به این مطلب، آیا در صورت تخلّف از تعهدات پیش از انعقاد عقد، باید قائل به مسئولیت متخلّف شد؟ اگر پاسخ مثبت باشد، این مسئولیت در چه قالبی می گنجد و به چه میزان می باشد؟ آیا چنین تخلّفی در حیطه مسئولیت قراردادی قرار می گیرد یا در حیطه مسئولیت قهری یا هیچکدام؟ آیا تخلّف از چنین تعهّدات مقدّماتی ضمانت اجرایی دارد یا خیر و در صورت مثبت بودن پاسخ، محدوده و میزان این ضمانت اجراء تا چه اندازه ای خواهد بود؟ به هر حال برّرسی تعهّدات پیش از قرارداد و ضمانت اجرای تخلّف از آنها به عنوان یک ضرورت در حقوق قراردادها مطرح می باشد و در این تحقیق سعی می گردد که برّرسی نسبتاً منسجمی در خصوص موضوع فوق صورت گیرد؛ امری که در حقوق ما معمولاً به صورت پراکنده به آن اشاره شده است.
واژههای کلیدی: تعهّدات، مذاکرات، پیش قراردادی، ضمانت اجراء ، مسئولیت
فهرست مطالب
TOC \o “1-3″ \h \z \u مقدّمه PAGEREF _Toc413058415 \h أ‌فصلاوّل:کلّیاتتحقیقواهمیّتموضوع PAGEREF _Toc413058417 \h 11-1-بیانمسأله PAGEREF _Toc413058418 \h 31-2-سؤالاتپژوهش PAGEREF _Toc413058419 \h 81-2-1- سؤالاتاصلی PAGEREF _Toc413058420 \h 81-2-2- سؤالاتفرعی : PAGEREF _Toc413058421 \h 91-3- اهمیّتوضرورتپژوهش PAGEREF _Toc413058422 \h 101-4- اهدافپژوهش PAGEREF _Toc413058423 \h 131-5- فرضیههایپژوهش PAGEREF _Toc413058424 \h 141-6- روشتحقیق PAGEREF _Toc413058425 \h 15فصلدوّم:مفاهیمواصطلاحات PAGEREF _Toc413058427 \h 3طرحمطلب PAGEREF _Toc413058428 \h 192-1-گفتاراوّل : مفاهیمواصطلاحاتعمومی PAGEREF _Toc413058429 \h 202-1-1- تعهّد PAGEREF _Toc413058430 \h 202-1-1-1-تعریفتعهد PAGEREF _Toc413058431 \h 202-1-1-2- ارکانتعهد PAGEREF _Toc413058432 \h 222-1-1-3-اوصافتعهد PAGEREF _Toc413058433 \h 242-1-1-4- منابعتعهد PAGEREF _Toc413058434 \h 252-1-1-4-1-منابعتعهددرقوانین PAGEREF _Toc413058435 \h 252-1-1-4-2- منابعتعهددرنظریاتحقوقی PAGEREF _Toc413058436 \h 282-1-1-4-2-1- نظریهتعهداتقانونیوقراردادی PAGEREF _Toc413058437 \h 292-1-1-4-2-2- نظریهدموگ (تقسیمبرمبناینقشاراده) PAGEREF _Toc413058438 \h 302-1-1-4-2-3- تقسیممنابعتعهدبهاعمالحقوقیووقایعحقوقی PAGEREF _Toc413058439 \h 312-1-1-4-2-4- نتیجهوانتخابنظریهبرتر PAGEREF _Toc413058440 \h 322-1-2- آزادیقراردادی PAGEREF _Toc413058441 \h 352-1-2-1- تبییناصلآزادیقراردادی PAGEREF _Toc413058442 \h 352-1-2-2- محدودهاصلآزادیقراردادی PAGEREF _Toc413058443 \h 362-1-2-3- موانعاصلآزادیقراردادی PAGEREF _Toc413058444 \h 392-1-2-3-1- قانون PAGEREF _Toc413058445 \h 392-1-2-3-2- نظمعمومی PAGEREF _Toc413058446 \h 412-1-2-3-3- اخلاقحسنه PAGEREF _Toc413058447 \h 422-1-3- دورهقراردادی PAGEREF _Toc413058448 \h 432-1-4- مسئولیتقراردادی PAGEREF _Toc413058449 \h 442-1-5- ضرر PAGEREF _Toc413058450 \h 452-2-گفتاردوّم : مفاهیمواصطلاحاتاختصاصی PAGEREF _Toc413058451 \h 472-2-1- دورهپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058452 \h 482-2-1-1- تعریفدورهپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058453 \h 482-2-1-2- ملاکتفکیکدورهپیشقراردادیازقراردادی PAGEREF _Toc413058454 \h 512-2-2- نظریهمخاطرهآمیزبودندورهپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058455 \h 522-2-2-1- تعریفنظریه PAGEREF _Toc413058456 \h 522-2-2-2- مبانینظریه PAGEREF _Toc413058457 \h 552-2-2-2-1- آزادیقراردادی PAGEREF _Toc413058458 \h 552-2-2-2-2- نظریهاخطاربهخریدار PAGEREF _Toc413058459 \h 562-2-3- مسئولیّتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058460 \h 572-2-4- ارتباطدردورهپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058461 \h 582-2-4-1- گفتگوهایمقدّماتی PAGEREF _Toc413058462 \h 582-2-4-2- مذاکراتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058463 \h 59فصلسوّم:انواعتعهّداتپیشقراردادی و اصول حاکم بر آن PAGEREF _Toc413058465 \h 19طرحمطلب PAGEREF _Toc413058466 \h 633-1- اصولحاکمبردورهپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058467 \h 643-1-1- اصلآزادیپیشقراردادیونتایجآن PAGEREF _Toc413058468 \h 643-1-1-1- چهرههایمختلفآزادیپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058469 \h 653-1-1-2- مبانیوشرایطتحقّقآزادیپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058470 \h 663-1-1-3- نتایجآزادیپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058471 \h 673-1-1-4- محدودهآزادیپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058472 \h 683-1-2- اصلرعایتحسننیّتونتایجآن PAGEREF _Toc413058473 \h 693-2- تعهّداتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058474 \h 713-2-1- تعهّدبهداشتنحسننیّت PAGEREF _Toc413058475 \h 713-2-2- تعهّدبهامانتداری (رازداری) وعدمافشایاطّلاعاتمحرمانه PAGEREF _Toc413058476 \h 743-2-3- تعهّدبهمراقبت PAGEREF _Toc413058477 \h 763-2-4- تعهّدبهصداقت PAGEREF _Toc413058478 \h 773-2-5- تعهّدبهشفّافیّت PAGEREF _Toc413058479 \h 783-2-6- تعهّدبهگفتگویانحصاری PAGEREF _Toc413058480 \h 803-2-7- تعهّدبهداشتنجدیّت PAGEREF _Toc413058481 \h 823-2-8- تعهّدبههمکاریمتقابل PAGEREF _Toc413058482 \h 843-2-9- تعهّدبهاطّلاعرسانی PAGEREF _Toc413058483 \h 853-2-10- تعهداتپیشقراردادیدرحقوقخارجی PAGEREF _Toc413058484 \h 883-3- مصادیقتوافقاتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058485 \h 933-3-1- قولنامه PAGEREF _Toc413058486 \h 933-3-2- نامزدیدرعقدنکاح PAGEREF _Toc413058487 \h 953-3-3- بررسیکالاپیشازخرید PAGEREF _Toc413058488 \h 963-3-4- توافقاتمقدّماتیپیشازعقد PAGEREF _Toc413058489 \h 98فصلچهارم:اجرایتعهّداتپیشقراردادیوضمانتاجرایتخلّفازآنها PAGEREF _Toc413058491 \h 63طرحمطلب PAGEREF _Toc413058492 \h 1034-1- اجرایتعهّداتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058493 \h 1044-1-1- مفهومومبنایاجرایتعهّد PAGEREF _Toc413058494 \h 1044-1-2- اجرایتعهّداتپیشقراردادیقبلازتوافقنهایی PAGEREF _Toc413058495 \h 1064-1-2-1- اجرایتعهّداتدارایمنشأقراردادی PAGEREF _Toc413058496 \h 1074-1-2-2- اجرایتعهّداتدارایمنشأغیرقراردادی PAGEREF _Toc413058497 \h 1094-1-2-2-1- تعهّداتحقوقیوقانونی PAGEREF _Toc413058498 \h 1094-1-2-2-2- تعهّداتطبیعیواخلاقی PAGEREF _Toc413058499 \h 1124-1-3- اجرایتعهّداتپیشقراردادیبعدازتوافقنهایی PAGEREF _Toc413058500 \h 1134-2- ضمانتاجرایتعهّداتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058501 \h 1154-2-1- ضمانتاجرایتعهّداتپیشقراردادیقبلازرسیدنبهتوافقنهایی PAGEREF _Toc413058502 \h 1164-2-1-1- ضمانتاجرایتعهّداتدارایمنشأقراردادی PAGEREF _Toc413058503 \h 1164-2-1-2- ضمانتاجرایتعهّداتدارایمنشأغیرقراردادی PAGEREF _Toc413058504 \h 1194-2-2- ضمانتاجرایتعهّداتپیشقراردادیبعدازرسیدنبهتوافقنهایی PAGEREF _Toc413058505 \h 1224-3- مسئولیّتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058506 \h 1264-3-1- مفهوممسئولیّتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058507 \h 1274-3-2- ماهیّتمسئولیّتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058508 \h 1294-3-3- مبانیمسئولیّتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058509 \h 1314-4- رسیدگیبهاختلافاتدورهپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058510 \h 1354-4-1- مرجعرسیدگیکنندهبهاختلافاتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058511 \h 1354-4-2- نحوهرسیدگیبهاختلافاتپیشقراردادی PAGEREF _Toc413058512 \h 137نتیجهگیری PAGEREF _Toc413058515 \h 143پیشنهادات PAGEREF _Toc413058516 \h 147فهرستمنابعومآخذ PAGEREF _Toc413058517 \h 153
مقدّمهدوره پیش قراردادی به عنوان بستری برای رسیدن به قرارداد نهایی از اهمّیت ویژه ای برخوردار می باشد که متأسّفانه در حقوق ایران به صورت کامل به آن پرداخته نشده است و از این جهت موجب بروز مشکلاتی در زمینه های مختلف از جمله موضوع ثبات قراردادها و تفسیر آنها شده است. عده ای از اشخاص که قصد واقعی رسیدن به توافق نهائی را ندارند، وارد گفتگوهای مقدّماتی برای بستن قرارداد شده و پس از ایجاد انتظاری متعارف برای رسیدن به قرارداد در طرف مقابل، بدون دلیل موجّه مذاکرات را ترک کرده و موجب ایراد ضرر به وی که با حسن نیت وارد مذاکرات شده و به آن ادامه داده است می شوند. حقوقدانان و قضات و سایر دست اندرکاران امور حقوقی مربوط به تعهدات و قراردادها نیز دچار وضعیت سردرگمی در برخورد با اینگونه اشخاصشده اند؛ زیرا عدم پرداخت کافی به موضوع تعهدات پیش قراردادی، موجباختلاف نظر در این زمینه گردیده است.
همچنین در بحث تفسیر قراردادها، در مورد اینکه نحوه برخورد با تعهدات پیش قراردادی و نقض آنها چگونه است، اختلاف نظر وجود دارد. عده ای اینگونه تعهدات را از جمله تعهدات قراردادی دانسته و معتقدند که نقض آنها مسئولیت قراردادی را در پی خواهد داشت. عده ای معتقدند که این نوع تعهدات از مصادیق الزامات خارج از قرارداد یا همان ضمان قهری می باشند که نقض آنها مشمول قواعد عام مسئولیت مدنیمی گردد. عده دیگری هم که در اقلیّت می باشند، معتقدند که نقض تعهدات پیش قراردادی نه تحت شمول مسئولیت قراردادی و نه تحت شمول مسئولیت مدنی قهری قرار می گیرد، بلکه مشمول گونه ویژه ای از مسئولیت می باشد که حدّ فاصل بین دو نوع مسئولیت مذکور است.(Kucher, 2004)
شناسایی نوع تعهدات پیش قراردادی و لحاظ کردن مسئولیت برای طرف متخلّف، از آثار بسیاری برخوردار است؛ از جمله: برخورد با شخص متخلّف و جلوگیری از تضییع حقوق طرف زیان دیده که با حسن نیّت وارد مذاکرات شده است، کمک به مراجع رسیدگی کننده حقوقی و قضایی در تشخیص نحوه برخورد با تخلّفات پیش قراردادی، پر کردن خلأهای قانونی در مورد مسئله مذکور که به نوبه خود باعث جلوگیری ازسوء استفاده و بهره برداری شخصی برخی از افراد مطّلع از اینگونه خلأها در قراردادهای خصوصی منعقده با افرادی که با حسن نیّت وارد مذاکرات شده اند می گردد، گسترش دانش تئوریک حقوق در مورد مسأله مذکور، و نهایتاً تکامل هر چه بیشتر و ارتقای سطح حقوق داخلی و هماهنگ شدن آن با مسائل روز حقوق قراردادها.
این پژوهش که در آن سعی در جمع آوری نظرات مختلف در رابطه با موضوع تعهدات پیش قراردادی شده است، شامل چهار بخش اصلی می باشد که عبارتند از: کلّیات تحقیق و اهمّیت موضوع، مفاهیم و اصطلاحات، انواع تعهدات پیش قراردادی، اجرا و ضمانت اجرای تعهدات پیش قراردادی. در فصل نخست به کلّیات پژوهش و ضرورت و اهداف مدّنظر از نگارش آن که شامل مطالب طرح اوّلیه تحقیق (پروپوزال با برخی الحاقات) می باشد، پرداخته می شود.هدف اصلی از بیان مطالب فصل اوّل، روشن نمودن ذهن مخاطب برای پی بردن به اهمّیت موضوع تحقیق می باشد و لذا عبارت”اهمّیت موضوع” نیز به عنوان فصل اوّل اضافه گردیده است. فصل دوّم مشتمل بر معرفی مفاهیم و اصطلاحات مبنای بحث می باشد که سخن از آنها به عنوان مقدّمه ورود به قسمت اصلی پایان نامه (فصل سوم و چهارم) ضروری می نماید.اهمّ مطالب این فصل کهبه درک هر چه بیشتر مباحثمطرح شده در قسمتهای بعدی کمک می کنند عبارتند از: مفهوم تعهد و نظریه های مطرح در مورد آن، مفهوم دوره پیش قراردادی و ملاک تفکیک آن از دوره قراردادی، مفهوم مسئولیت پیش قراردادیو مسائلی از این قبیل. در فصل سوّم ضمن برّرسی اصول حاکم بر دوره پیش قراردادی، به انواع تعهداتی که طرفین در دوره پیش قراردادی دارند، که از جمله مهمترین آنها رعایت حسن نیّت در روند گفتگوهای مقدّماتی و عدم افشای اطّلاعات محرمانه طرف مقابل می باشد و همچنین به برخی از مصادیق توافقات پیش قراردادی اشاره خواهد شد. مطالب این فصل نیز به مخاطب کمک می نماید تا ضمن تدبّر و درک بیشتر نسبت به موضوع تعهدات پیش قراردادی، با مصادیقی از توافقات پیش قراردادی که اینگونه تعهدات باید در آنها رعایت شود آشنا گردد. در فصل چهارم نیز به نحوه اجرا و ضمانت اجرای تعهدات پیش قراردادی اشاره می شود؛ به این مفهوم که در صورت عدم پایبندی به اینگونه تعهدات، سرنوشت قرارداد اصلی و ضررهای وارده به طرف زیاندیده چه خواهد بود و چه مسئولیتی متوجه طرف متخلّف می باشد؟ در واقع تفکّر اصلی در این فصل آن است که در صورت مواجهه با نقض تعهدات پیش قراردادی بهترین روشهای جبران زیان کدام است و مقتضای عدالت و انصاف در این زمینه چیست؟ با توجّه به مطالب مذکور می توان گفت که دو فصل نخست به عنوان مقدّمات ورود به قسمت اصلی پایان نامه می باشند و دو فصل اخیر تشکیل دهنده مباحث بنیادی این رساله بوده و تکیه اصلی پژوهش بر آنها استوار است.
هر چند هدف اصلی و کاربردی این پژوهش، منسجم کردن موضوع تعهدات و مسئولیتهای پیش قراردادی در حقوق داخلی ایران می باشد، امّا با توجّه به آنچه که قبلاً ذکر شد، یعنی عدم اشاره کافی به این مسأله در حقوق داخلی،می تواناز نتیجه تلاشهای صورت گرفته در حقوق خارجی کمک گرفته و سعی در جمع آوری نقاط مثبت نظامهای حقوقی مدرن جهان در این زمینه و برّرسی امکان پیاده سازی آن در حقوق داخلی ایران نمود. در این رابطهمی توان از منابع موجود و معتبر در دو نظام بزرگ حقوقی یعنی حقوق نوشته (رومی – ژرمنی) و حقوق عرفی (کامن لو)و نیز حقوق فراملّی استفاده نمود. البته با توجّه به هدفی که در بالا به آن اشاره شد، بهره گیری از حقوق خارجی در این تحقیق،تنها به نحوی کلّی صورت پذیرفته و برّرسی تمامی جزئیات ودستاوردها و نقاط قوّتنظامهای حقوقیکشورهای مختلف در این زمینه، مستلزم انجام تحقیقات مفصّل و جداگانه خواهد بود که از وسع این پژوهش خارج است.
لازم به ذکر است که در حقوق خارجی، حتّی در کشورهای عضو یک نظام حقوقی واحد، نیز اختلاف نظرات در زمینه نحوه برخورد با مذاکرات پیش قراردادی مشاهده می شود اما این اختلافات غالباً جنبه شکلی داشته و به عنوان مثال، در نام گذاری ها از عناوین مختلف استفاده شده است و ماهیت بحث که همان نظم بخشیدن به دوره پیش قراردادی است، به قوّت خود باقی مانده است.همچنین این اختلافات نسبت به حقوق داخلی ایران که در آن اشاره چندانی به مسأله مذکور نشده است، کمتر می باشد و در اکثر کشورها، حقوقدانان به آن توجّه کرده و سعی در ارائه پیشنهادی سازنده نموده اند. هر چند نمی توان در سطح جهانی و بین المللی، برخی ناهماهنگی ها را در رابطه با موضوع تعهدات پیش قراردادی و ضمانت اجرای نقض آنها انکار نمود، لیکن صرف تلاش برای ارائه راهکار جهت جبران خسارات زیان دیده پیش قراردادی که در هر کشور و نظام حقوقی با در نظر گرفتن ریشه های حقوقی و اجتماعی و اقتصادی ویژه آن صورت گرفته و می گیرد، بسیار ارزشمند و قابل تقدیر است. ضمن مباحث آتی اشاره خواهیم کرد که حتّی در کشورهایی نظیر انگلستان که مخالف فرض مسئولیت پیش قراردادی هستند، جبران خسارت زیان دیده در برخی موارد پذیرفته شده است.
باید دانست که دوره پیش قراردادی دارای ارتباط مؤثر و اساسی با دوره قراردادی است و لذا بسیاری از اصول و قواعد حاکم بر دوره قراردادی، قابل تسرّی و اجراء در دوره پیش قراردادی نیز می باشند. به عنوان مثال اصل آزادی قراردادی و حسن نیّت، اصولی نیستند که آنها را محدود به انعقاد و اجرای قراردادها دانست و در دوره پیش قراردادی نیز اینگونه اصول و فروع آنها مورد استفاده قرار می گیرند و این امری منطقی و علمی است که نه تنها ایرادی به آن وارد نیست بلکه برای انسجام بیشتر بحث، مفید واقعمی شود. این ارتباط و همبستگی آشکار در این پژوهش نیز نمود پیدا کرده و بنابراین سعی خواهد شد که از مباحث مطرح شده در باب معاملات و اصول قراردادی و حواشی آنها برای درک بهتر مباحث مربوط به دوره پیش قراردادی کمک گرفته شود.
در این تحقیق به مفاهیم گوناگونی که برگرفته از رشته ها و گرایش های مختلف علم حقوق می باشند اشاره شده است. مفاهیمی از جمله: عقد و شبه عقد، جرم و شبه جرم، نظم عمومی، اخلاق حسنه، مفاهیم مربوط به حقوق خارجی و بسیاری از مفاهیم دیگر که مخاطبین محترم در سراسر تحقیق با آنها مواجه خواهند شد. همانطور که می دانیم، اشاره کامل به تمامی جوانب و حاشیه های مباحث مربوط به این مفاهیم، موجب تکرار مکرّرات و ایجاد خستگی در مخاطب و به بیراهه رفتن پژوهش به دلیل خروج از بحث اصلی خواهد شد. به جهت جلوگیری از این مشکلات، اولاً سعی محقّق بر این بوده که حتّی الامکان از اشاره به مفاهیم کم ارتباط با تحقیق خودداری شود و ثانیاً در مواردی هم که به مفاهیم مذکور اشاره شده، سعی بر این بوده که اصل مفهوم به طور خلاصه و با استفاده از منابع و نظریات برتر حقوقی توضیح داده شود و از تفسیر آن مفاهیم خودداری شود. مخاطبین محترم در صورت علاقه می توانند به کتب و مقالات فراوانی که در خصوص آن مفاهیم نگاشته شده مراجعه نمایند. البته در سوی مقابل، تلاش شده مفاهیم ضروری که بیان آنها برای درک بهتر موضوع لازم است، مورد اشاره مختصر و بعضاً مفصّل قرار گیرند.
در پایان مقدّمه ذکر این نکته مهم می نماید که با استعانت از خداوند متعال، به دلیل جلوگیری از بروز ایرادات شکلی و اشتباهات چاپی و املائی که شایسته تحقیقی در این سطح نمی باشد، کلّیه امور مربوط به نگارش و تدوین و صفحه آرایی پایان نامه توسط شخص نویسنده به عمل آمده است.هرچند در این رساله تلاش شده تا حتّی الامکان مسئله تعهدات پیش قراردادی و ضمانت اجرای نقض آنها به صورت منسجم بیان شود اما ناگفته پیداست که این تحقیق نیز همانند سایر تحقیقات صورت گرفته خالی از نقص و ایراد نیست و امکان غفلت از طرح برخی مطالب توسط محقّق و نیز طرح مسائل جدید که خصیصه علوم انسانی است همواره وجود دارد و لذا امید است که دید بصیر دانش پژوهان در این خصوص به یاری نگارنده آمده و زمینه تکامل هرچه بیشتر موضوع در آینده را فراهم آورد.
فصل اوّلکلّیات تحقیق و اهمیّت موضوع
فصل اوّل : کلیّات تحقیق و اهمّیت موضوع
1-1-بیان مسألهمذاکرات طرفین پیش از انعقاد قرارداد از اهمّیت بسیاری برخوردار است؛به طوری که نمی توان بدون توجّه به آن به برّرسی حقوق قراردادها پرداخت. در حقیقت عقود معیّن که قانون تحت عناوین مشخّص از آنها نام برده است، تنها به عنوان ماهیت هایحقوقی که دارای آثار مشخّصی می باشند، مورد نظر قانونگذار قرار گرفته اند. هر یک از این ماهیت های حقوقی در واقع به مثابه یک ظرف می باشد که محتوای آن را تعهدات و اراده های طرفین در مذاکرات پیش از عقد تشکیل می دهد. به عبارت ساده تر، وقتی که طرفین تصمیم به انشای یک عمل حقوقی می گیرند، تعهداتی در قبال یکدیگر می کنند که قانونگذار جهت نظم بخشیدن به این تعهدات و مشخّص شدن آثار آنها، نام مشخّصی برای این ماهیت حقوقی وضع نموده که آثار حقوقی ویژه خود را دارد. ممکن است طرفین قرارداد از برخی از آثار آن عمل حقوقی خاص بی اطّلاع باشند، اما این امر اهمّیت چندانی ندارد؛ بلکه آنچه از نظر حقوق و قانون واجد اهمّیت می باشد این است که طرفین چه چیزی را قصد نموده اند و پس از روشن شدن این موضوع، برخی از آثار خاص قانونی و عرفی بر آن عمل حقوقی بار خواهد شد و طرفین نمی توانند عدم اطّلاع از تمام یا برخی از آثار را عذر عدم انجام تعهدات قانونی مربوطه قرار دهند. به عنوان مثال اگر کسی قصد فروش مال خود را داشته باشد، قانون عقد بیع را برای این منظور تشریع کرده است که آثار مشخّصی دارد از جمله: تعهد به تسلیم مبیع و پرداخت ثمن. حذف یکی از این تعهدات اصلی با عرف و منطق حقوقی در شناسایی عقد بیع سازگاری ندارد و مسموع نیست. اگر ثابت شود که قصد تسلیم مبیع از ابتدا وجود نداشته است، در واقع طرفین در ماهیت عقد توافق نداشته اند و بنابراین، عقد بیع باطل است (ماده 194 قانون مدنی ایران) مگر اینکه ثابت شود طرفین در واقع عقد دیگری را مدّنظر داشته و تنها عنوانی اشتباه برای آن برگزیده اند که در این صورت احکام خاصه آن عقد در روابط طرفین جاری خواهد شد. (صفایی، 1385: 89 و شهیدی، 1385 الف: 159)
مطالب مذکور، حالت ساده روند یک قرارداد را بازگو می کند، امّا همیشه روال به این صورت نیست. گاهی طرفین آگاهانه یا ناآگاهانه در پی اضافه نمودن یا تغییر یا حذف برخی از تعهدات و آثار عمل حقوقی می باشند. در این حالت اوّلاً باید بررسی نمود که قانون تا چه اندازه این اختیار را به طرفین داده است و ثانیاً این تغییرات چه تأثیری بر عنوان قانونی عمل حقوقی مربوطه و آثار آن بر جای می گذارند؟ قانون مدنی ایران با بیان اصل آزادی قراردادی در ماده 10 تا حدود زیادی دست طرفین را برای انعقاد هر نوع قراردادی باز گذاشته است و تنها برخی محدودیتها مانند رعایت قانون، نظم عمومی، اخلاق حسنه و جهت مشروع را مانع راه آنان در این زمینه قرار داده است. طرفین عقد نمی توانند یک عمل حقوقی خاص را اراده کنند و سپس به قدری تعهدات و آثار ناشی از آن را تغییر دهند که جز نامی از آن باقی نماند، بلکه این تغییرات باید تا حدّی باشد که به مقتضای ذات عقد آسیب نزده و ماهیت آن را تغییر ندهد. به عنوان مثال نمی توان عنوان عقد بیع را بر قراردادی گذاشت که ماهیت اصلی آن اجاره است. (شهیدی، 1386 ب: 113 و شکاری، 1380: 145)
در صورتی که مذاکرات منتهی به بستن قرارداد نهایی شود، تعهدات پیش قراردادی در واقع جزئی از تعهدات قراردادی می شوند و نقض آنها معمولاً موجب مسئولیت قراردادی طرف متخلّف خواهد شد. در برخی موارد نیز که بعداً به آنها اشاره خواهد شد نسبت به اینکه تخلّف، چه نوع مسئولیتی به بار می آورد اختلاف نظر و تردید وجود دارد. اما قسمت اصلی بحث در این رساله مربوط به موردی است که هیچگونه قرارداد نهایی بین طرفین بسته نمی شود و صرفاً مذاکراتی برای رسیدن به توافق نهایی صورت گرفته که منجر به شکست شده است. در این مورد تکلیف ضررهای وارده به طرفین چیست؟ آیا باید به صرف اینکه طرفین به توافق نرسیده اند موضوع را تمام شده دانست و چشم بر سایر مسائل بست؟ در ادامه تحقیق خواهیم دید که اینگونه رفتار با منطق حقوقی و انصاف سازگار نبوده و علاوه بر سرزنش اخلاقی، از نقطه نظر حقوقی نیز قابل بررسی و پیگیری است.
دیدگاه مرسوم در تعریف تعهّد، این مفهوم را به معنای رابطه ای حقوقیمی داند که به اشخاص اجازه می دهد تا با استناد به آن،انجام دادن امری را از دیگرانبخواهند. این رابطه به اعتبار حق متعهّدله، طلب، و به لحاظ التزام متعهّد، دین نامیده می شود. البته برای آنکه تصوّر نشود در حقوق ما تعهد، بستگی کامل به شخصیت طرفین آن داردو بعلاوه تعریف ارائه شده بتواند تعهد جاعل و امضاء کننده سند در وجه حامل (به دلیل مشخص نبودن طرف مقابل رابطه حقوقی) را نیز در بر گیرد، به جای آنکه تعهد، رابطه حقوقی بین اشخاص تعبیر شود، پیشنهاد شده است که: تعهد وضع حقوقی است که بموجب آن شخصی عهده دار انجام کاری می شود.(کاتوزیان، 1385 ب: 3)
اسباب ایجاد تعهد متعدّدند: عقد، شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون. تخلّف از اجرای تعهد موجب ایجاد مسئولیت برای متخلّف می گردد. مسئولیت در یک طبقه بندی کلّی به دو نوع تقسیم می شود: مسئولیت قهری(ضمان قهری یا الزامات خارج از قرارداد) و مسئولیت قراردادی. مسئولیت قراردادی عبارت است از التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود. مسئولیت قراردادی را نباید با مسائل مربوط به اجرای عقد مخلوط کرد. به بیان دیگر، التزام به جبران خسارت طلبکار قراردادی، دنباله و بدل تعهد اصلی نمی باشد. امّا در مورد مسئولیت قهری، می توان گفت در هر مورد که شخصی موظّف به جبران خسارت دیگری است،گفته می شود که در برابر او مسئولیت مدنی دارد یا ضامن است. این قاعده عادلانه از دیرباز وجود داشته است که هر کس به دیگری ضرر بزند باید آنرا جبران کند، مگر در مواردی که اضرار به غیر به حکم قانون باشد یا ضرری که به شخص وارد آمده است، ناروا و نامتعارف جلوه نکند. در حقوق کنونی نیز مبنای مسئولیت مدنی همین قاعده است. در حالی که مسئولیت قراردادی عبارت از مسئولیتی است که در نتیجه تخلّف از مفاد قراردادهای خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود، مسئولیت غیرقراردادی که ضمان قهری نیز گفته می شود ویژه فرضی است که شخص از تعهدهای قانونی و عمومی سرپیچی کند و در نتیجه به دیگری ضرر زند. پس برای اینکه مسئولیت قراردادی تحقق پیدا کند باید بین مسئول و زیان دیده، قرارداد درست و الزام آوری موجود باشد و خسارتی که به بار آمده، نتیجه تخلّف از این قرارداد محسوب شود، در حالی که در مسئولیت قهری تنها قانون بر روابط طرفین حکومت دارد و هیچ پیمانی آن دو را به هم مربوط نمی کند. تمیز مسئولیت قراردادی از ضمان قهری گاه دشوار است که این اشکال، ناشی از تردید در طبیعت رابطه حقوقی منبع تعهد است. (همان، 1385 ب: 268 و 1387: 132 و امامی، 1386: 243)
قرارداد، پس از انعقاد، آثار متعدّد و مهمّی بر جای خواهد گذاشت مانند: انتقال مالکیت مال اعم از عین و منفعت یا حق، اعطای نمایندگی، محبوس شدن عین مال، شرکت در منافع، مباح شدن انتفاع از مال دیگری، اختصاص یافتن منافع مال برای مصرف معیّن و مواردی از این قبیل. از جمله مهمترین این آثار که در همه قراردادها، چه معیّن و چه غیر معیّن، مشترک می باشد می توان به پیدایش تعهد به اجرای موضوع قرارداد به نحو مثبت یا منفی(ترک فعل) اشاره کرد که ماده 219 قانون مدنی با بیان اصل لزوم قراردادها به همین مفهوم اشاره دارد. تخلّف از انجام تعهدی که به موجب یک عقد صحیح بوجود آمده است موجب ایجاد مسئولیت قراردادی می شود که این امر نیز به عنوان یکی از آثار مشترک قراردادها تلقّی شده است. البته نظر مخالف در این زمینه معتقد است که مسئولیت قراردادی از آثار عقد نمی باشد بلکه نتیجه تخلّف از اجرای تعهد و پیمان شکنی است و به این اعتبار در زمره آثار وقایع حقوقی می باشد. (شهیدی، 1386 الف: 27)
مسئولیت قراردادی طرفین عقد تا جایی است که تخلّف مربوط به تعهدی باشد که در زمان تشکیل عقد مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد. اما گاهی طرفین در جریان مذاکرات مقدّماتی که پیش از انعقاد قرارداد انجام می دهند توافقاتی می کنند که صریحاً در ضمن عقد مورد اشاره قرار نمی گیرند و مسکوت می مانند یا اینکه طرفین به هیچگونه توافق نهایی نرسیده و موفق به انعقاد قرارداد نمی شوند؛ حال آنکه ممکن است یکی از طرفین یا هر دوی آنها با اتّکای بر آن توافقات نسبت به انعقادعقد اقدام کرده یا اینکه بر مبنای آنها اقدام به عملی کرده باشند و لذا با نرسیدن به عقد ضرر کنند. آیا با توجّه به این مطلب، در صورت تخلّف از مذاکرات پیش از انعقاد عقد، باید قائل به مسئولیت طرف متخلّف شد؟ اگر پاسخ مثبت باشد، این مسئولیت در چه قالبی می گنجد و به چه میزان می باشد؟ آیا چنین تخلّفی در حیطه مسئولیت قراردادی قرار می گیرد یا در حیطه مسئولیت قهری یا هیچکدام؟ تخلّف از مذاکرات پیش قراردادی در چه فروضی قابل تصوّر است (فرض رسیدن به قرارداد نهایی و فرض نرسیدن به آن)؟ آیا تخلّف از چنین تعهدات مقدّماتی، ضمانت اجرایی دارد یا خیر و در صورت مثبت بودن پاسخ، محدوده و میزان این ضمانت اجرا تا چه اندازه ای خواهد بود؟
توافقات مقدّماتی پیش از قرارداد گاهی در قالب شروط ابتدائی و بنائی می گنجد که در این حالت به نوعی به عقد اصلی ارتباط پیدا می کنند و می توان با عنوان شروط ضمن عقد آنها را بررسی کرد. چنین شروطی ممکن است صریح یا ضمنی باشند. گاهی طرفین تحت عنوان شروط ضمن عقد، تعهد نمی کنند بلکه صرفاً مذاکراتی مستقل انجام می دهند که ممکن است در نگاه اول نتوان عنوان تعهد به معنای خاص را بر آنها مترتّب کرد. دسته اول بیشتر مربوط به موضوع عقد اصلی و خصوصیات آن و ویژگیهای طرفین معامله و زمان و مکان عقد و مسائلی از این قبیل می باشند اما توافقات دسته دوم اینگونه نیستند و باید برّرسی شود که نحوه برخورد با آنها چگونه است؟ آیا آنها را هم بایدهم ردیف شروط ضمن عقد دانست یا اینکه آنها را یک عقد مستقل تلقّی کرد یا باید گفت که این گفتگوها هیچ اعتباری ندارند؟ در هر صورت تقسیم بندی انواع تعهدات پیش از قرارداد و ضمانت اجرای تخلّف از آنها به عنوان یک ضرورت در حقوق قراردادها مطرح می باشد و در این تحقیق سعی خواهد شد که برّرسی نسبتاً منسجمی در خصوص موضوع فوق صورت گیرد، امری که معمولاً به صورت پراکنده به آن اشاره شده است.
1-2-سؤالات پژوهشبا توجّه به مباحثی که مطرح شد، این پژوهش به دنبال پاسخ به سؤالات ذیل می باشد:
1-2-1- سؤالات اصلی :
1- انواع و ماهیت تعهدات پیش قراردادی چیست؟ در واقع در این تحقیق در صدد بررسی این موضوع هستیم که حالات و فروض مختلف تعهدات پیش قراردادی به چند دسته تقسیم می شوند و سپس به انواع و برخی مصادیق آنها اشاره می نماییم. همچنین برّرسی خواهد شد که ماهیت این تعهدات چیست؟ آیا اینگونه تعهدات از مصادیق عقد و شروط ضمن عقد هستند یا اینکه قراردادی مستقل یا وابسته به عقد محسوب می شوند یا اینکه یک تعهد یک طرفه و ایقاع هستند یا اینکه یک تعهد ساده طبیعی و اخلاقی هستند؟ روشن شدن این موضوع تا حدود زیادی در بحث آثار و ضمانت اجرای تعهدات پیش قراردادی به کمک ما خواهد آمد.
2- تخلّف از تعهدات مطرح شده در مذاکرات پیش قراردادی، چه مسئولیتی برای متخلّف به بار خواهد آورد؟ در حقیقت شاید بحث از تعهدات پیش قراردادی در حالتی که ضمانت اجرایی برای آن وجود نداشته باشد، خالی از فایده عملی به نظر آید، کما که متأسّفانه برخی اینگونه تصوّر کرده اند که مذاکرات و تعهدات پیش قراردادی هیچگونه ضمانت اجرایی ندارد. لذا در این پژوهش در صدد برّرسی نحوه برخورد با طرف متخلّف از مذاکرات پیش قراردادی هستیم تا ضمن جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی افراد، حقوق تضییع شده طرفی که با حسن نیّت وارد مذاکرات شده و به آن ادامه می دهد نیز جبران شود.
1-2-2- سؤالات فرعی1- در مورد تعهدات پیش از قرارداد، در صورت وجود مسئولیت برای متخلّف، مبنا و ماهیت این مسئولیت چیست و حدود آن تا کجاست؟ در واقع در صدد برّرسی این موضوع هستیم که مسئولیت ناشی از بر هم زدن مذاکرات پیش قراردادی و عدم ایفای تعهدات پیش قراردادی دارای چه ماهیتی می باشد؟ به عبارت دیگر،آیا اینگونه مسئولیت از انواع مسئولیتهای قراردادی به حساب می آید یا مسئولیتی قهری و خارج از قرارداد است یا اینکه به زعم برخی از حقوقدانان شامل هیچکدام از دو مورد بالا نیست، بلکه گونه ویژه ای از مسئولیت می باشد؟ روشن شدن این موضوع نیز در بحث ضمانت اجرای تعهدات پیش قراردادی مفید واقع خواهد شد.
2- مذاکرات پیش قراردادی دارای چه محدوده زمانی می باشد و بر چه مبنایی از مرحله قراردادی تفکیک می شود؟ هرچند که بحث حاضر دارای ارتباط و همبستگی اساسی با مباحث قرارداد و تعهدات قراردادی می باشد، امّا ناگفته پیداست که هدف اصلی ما در این پژوهش، برّرسی دوره پیش قراردادی می باشد. لذا تفکیک این دو دوره از یکدیگر در این تحقیق ضروری بوده و جهت ورود به مباحث اصلی لازم می باشد. البته مجدداً تأکید می شود که بسیاری از مباحث مطرح شده در حقوق قراردادها، در مرحلهپیش قراردادی نیز قابل طرح و راهگشا خواهد بود.
3- نحوه عمل به تعهدات پیش قراردادی چگونه است؟ به عبارت دیگر، وفای به عهد پیش قراردادی و سقوط تعهد از عهده شخص متعهد چگونه به عمل می آید؟ روشن شدن این موضوع بستگی به این دارد که ماهیت تعهدات پیش قراردادی را چگونه ارزیابی کنیم. به طور کلّی در حالات مختلف، با در نظر گرفتن قرارداد و عرف و قانون تشخیص می دهیم که طرفین قرارداد به تعهدات پیش قراردادی خود عمل نموده اند یا اینکه از آنها تخلّف کرده و به موجب نقض تعهد، ضمانت اجراهای حقوقی (مسئولیت مدنی قراردادی و قهری) بر آنها تحمیل خواهد شد.
در پایان این بخش لازم به ذکر می باشد که ممکن است سؤالات فرعی دیگری نیز ذهن مخاطبین محترم را به خود جلب نماید که حتّی الامکان در اثنای مباحث مربوطه به صورت مستقیم یا غیرمستقیم به آنها پاسخ داده خواهد شد. در غیر اینصورت این وظیفه به دوش محقّقان و اندیشمندان آینده خواهد بود که با طرح مباحث جدید و پاسخگویی به سؤالات مطرح شده، منّت بر نویسنده نهاده و ضعف و کاستی های این حقیر را جبران نمایند.
1-3- اهمیّت و ضرورت پژوهشاهمّیت برّرسی دوره پیش قراردادی غیر قابل انکار است. در مورد ضرورت انجام پژوهش می توان گفت که تخلّف از تعهداتی که طرفین در مذاکرات مقدّماتی پیش از انعقاد عقد می نمایند همواره با ایراد ضرر به یکی از طرفین یا همه آنها همراه است. این ضرر در بسیاری از موارد قابل چشم پوشی نیست. متأسّفانه در حقوق ایران بر خلاف حقوق خارجی آنچنان که باید به این امر توجه نشده است. لذا مقتضی است با انجام پژوهشهایی از این دست، نظر جامعه حقوقی بیشتر به این گونه مسائل معطوف گردد تا از این طریق به یکی از مهمترین آرمانهای حقوق که برقراری نظم و عدالت می باشد جامه عمل پوشیده شده و هیچ تخلّفی از ضمانت اجرای قانون مصون نماند و در عین حال از سوء استفاده های احتمالی از خلاء های قانونی در آینده جلوگیری شود.
همانطور که در مقدّمه تحقیق اشاره شد، برّرسی دوره پیش قراردادی و شناسایی مسئولیت برای طرف متخلّف از تعهدات پیش قراردادی، حداقل دارای فواید ذیل است:
(الف)جلوگیری از تضییع حق طرف زیان دیده که با حسن نیّت وارد مذاکرات شده است و برخورد با شخص متخلّف: به این توضیح که یکی از رسالت های عمده علم حقوق، برخورد با ظلم و اجرای عدالت است. حال در فرضی که با به هم خوردن مذاکرات پیش قراردادی، ضرر ناروایی بر طرف زیان دیده تحمیل شده است، آیا بی توجّهی به این موضوع با منطق حقوقی سازگار است؟ صرفنظر از اینکه این ضرر، عمدی وارد شده یا غیرعمدی و ناخواسته باشد، عدالت و انصاف اقتضاء می کند که جبران ضرر طرف زیان دیده که به دلیل داشتن حسن نیّت، مظلوم واقع شده است تا حد متعارف و معقول در نظر گرفته شود. از سوی دیگر، طرفی که با سوء نیّت یا اهمال خود موجبات ورود ضرر به دیگری را ایجاد نموده است، باید به نوعی تاوان کار ناپسندیده خود را بدهد تا برای وی و دیگران این امر تداعی شود که قانون و حقوق، هوشمندانه و تیزبینانه اعمال افراد را رصد کرده و مانع ورود ضرر ناروا به آنان می شوند.
(ب)کمک به مراجع رسیدگی کننده حقوقی و قضایی در تشخیص نحوه برخورد با تخلّفات پیش قراردادی: هم اکنون با وجود ابهام و اختلاف نظرهایی که در مورد تعهدات پیش قراردادی در حقوق ما وجود دارد، انتظار برخورد شایسته با طرف متخلّف و احقاق حق زیاندیده، دور از ذهن می نماید. لذا مراجع رسیدگی کننده قضایی و سایردست اندرکاران امور حقوقی که در صدد برخورد با اینگونه تخلّفات بر می آیند، بعد از مشاهده این بی نظمی حقوقی در بسیاری از موارد قادر به اتّخاذ تصمیم درست و در نتیجه احقاق حق زیاندیده نمی شوند و ناامیدانه دست از کار کشیده و حکم به نفع طرف مقابل می دهند، در حالی که این وظیفه حقوقدانان و قانونگذاران است که به کمک مراجع قضایی آمده و سعی در روشن نمودن هرچه بیشتر مسئولیتهای پیش قراردادی نمایند. پژوهش حاضر نیز با امید حرکت به این سو نگارش یافته است.
(ج)پر کردن خلاء های قانونی در مورد مسئله مذکور که به نوبه خود باعث جلوگیری از سوء استفاده و بهره برداری شخصی برخی از افراد مطّلع از این گونه خلاء ها در قراردادهای خصوصی منعقده با افرادی که با حسن نیّت وارد مذاکرات شده اند، می شود: بدون تردید قانون ایران در زمینه تعهدات و مسئولیتهای پیش قراردادی خلاء ها و ضعف های فراوانی دارد و مشخص نیست که چرا قانونگذار ما به دوره پیش قراردادی که دوره بسیار مهمّی است، آن طور که باید نپرداخته است. شاید قانونگذار با اشاره به مسائل کلّی همچون مسئولیت مدنی، خود را بی نیاز از طرح و شفّاف سازی این موضوع دانسته است. به هر حال با توجّه به اینکه در کشور ما قانون حرف اوّل را می زند، این موضوع موجب نگرانی است. اینکه صرفاً از حقوقدانان انتظار رفع نواقص حقوقی را داشته باشیم، امری غیرمنطقی و بی نتیجه است زیرا نهایتاً این قانون است که با شناسایی تعهدات و مسئولیت های افراد، تضمین و پشتوانه محکمی در اجرای آنها ارائه می دهد. البته باید توجه داشت که حقوق و قانون همواره مکمّل یکدیگر بوده و به هم وابسته اند و نیز از هم الگو می پذیرند، لذا هم قوانین فاقد منطق حقوقیکه فرمان پذیری عمومی از آنها وجود نداردو هم نظریه های حقوقی بدون تصریح و صحّه قانونی کهضمانت اجرایی نخواهند داشت، ما را به نتیجه مطلوب نخواهند رساند. نتیجه اینکه قانونگذاران باید با کمک نظریات اندیشمندان حقوق خلاء های قانونی را پر نموده و موجبات اجرای هر چه بیشتر عدالت را فراهم آورند.
(د)گسترش دانش تئوریک حقوق در مورد مسأله مذکور:متأسّفانه یکی از معضلات حقوق در کشور ما، به روز نبودن و حرکت کند در جهت روزآمد کردن موضوعات مختلف حقوقی است که یکی از مهمترین نتایج و آثار آن، سوء استفاده قانون گریزان است. در حقوق ما، به موضوع مذاکرات پیش از قرارداد و نحوه برخورد با آن به صورت مفصّل پرداخته نشده است در حالیکه در حقوق تعهدات دنیا این مسئله مورد توجّه خاص حقوقدانان و قانونگذاران بسیاری از کشورها قرار گرفته است. هرچند که حقوقدانان برجسته ای همچون آقای دکتر مهدی شهیدی و دکتر ناصر کاتوزیان و دیگران در آثار خود به این موضوع اشاراتی داشته اند، امّا مطالب ایشان در حد یک نظریه بوده و پژوهش مفصّلی محسوب نمی شود. بررسی حقوق روز قراردادهای خارجی در این زمینه و امکان پیاده سازی آن در حقوق قراردادهای داخلی با در نظر گرفتن مبانی حقوق ایران، امری نوین در حقوق داخلی محسوب می شود که با کمک آن می توان فاصله نسبتاً زیاد پیش آمده را در مدت زمان کمتری کاهش داد.
(ه) و نهایتاً تکامل هر چه بیشتر و ارتقای سطح حقوق داخلی و هماهنگ شدن با مسائل روز حقوق قراردادها: با انجام پژوهشهایی از این دست می توان امیدوار بود که این تلاشها مورد توجّه قانونگذار قرار گرفته و با پوشش قانونی در موضوع بحث، حقوق داخلی پیشرفت کرده و در جهت حلّ مشکلات مربوطه برآید. یکی از راههای سریع و کم هزینه در رسیدن به این مطلوب، برّرسی حقوق و قوانین کشورهای دیگر و نیز الهام از مقرّرات بین المللی است که تجربه گرانبهایی را در اختیار قانونگذار ما خواهد گذاشت. در صورت عدم توجّه به حقوق روز قراردادها در سطح بین المللی و داخلی سایر کشورها و سرسختی در این زمینه، ممکن است که حقوقدانان و قانونگذار ما نه تنها پس از تلاشهای طولانی در جهت رفع مشکلات قدم برنداشته، بلکه با پسرفت و حرکت در بیراهه، مشکلی به مشکلات موجود نیز اضافه نمایند.
1-4- اهداف پژوهشعلاوه بر هدف کلّی توسعه و ارتقای سطح تئوریک علم حقوق در زمینه تعهدات و مسئولیتها و تأکید بر لزوم توجّه هر چه بیشتر به موضوعاتی از این دست؛ هدف اصلی و ویژه این پژوهش عبارت است از: بررسی مستندات حقوقی و فقهی و قانونی موجود در زمینه تعهدات با اشاراتی به حقوق تعهدات و قراردادهای خارجی و حتّی الامکانجمع بندی آنها تحت یک نظریه واحد در زمینه فرض مسئولیت برای طرف متخلّف از تعهدات پیش قراردادی. همچنین تحقیق در این خصوص که این منابع موجود تا چه اندازه برای شناسایی مسئولیت طرف متخلّف از اجرای تعهدات پیش قراردادی و حمایت از طرف زیان دیده که با حسن نیّت وارد مذاکرات شده است به کار می آید؟ در واقع نقاط قوّت و ضعف قانون و حقوق داخلی در این زمینه چیست و آیا می توان راهکاری مناسب در برخورد با اینگونه تخلّفات ارائه کرد؟البته همانطور که قبلاً اشاره شد، برون رفت از مشکل حاضر در زمینه تعهدات و مسئولیتهای پیش قراردادی مستلزم همکاری سازنده حقوقدانان و قانونگذار است و این تحقیق نهایتاً قادر به ارائه پیشنهادهای سازنده در رابطه با موضوع می باشد. در واقع این قانونگذار است که با شناسایی تعهدات و مسئولیتهای پیش قراردادی به اهداف اینگونه پژوهشها جامه عمل پوشانده و موجب به ثمر نشستن آنها خواهد شد.
1-5- فرضیه های پژوهشهر تحقیقی بنا بر فرضیه یا فرضیه های مشخص صورت می پذیرد. این پژوهش نیز از این نظر مستثنی نبوده و دارای فرضیه های زیر است:
-مطابق اصول کلّی حقوقی، طرفین مذاکره پیش قراردادی در هنگام انجام مذاکرات در برابریکدیگر تعهدات مهمّی همچون تعهد به حسن نیّت دارند.
-بر طبق مبانی موجود در حقوق ایران می توان قائل به مسئولیت طرف متخلّف از تعهدات پیش قراردادی شد.
-این مسئولیت را حسب مورد می توان بر مبنای مسئولیت قراردادی یا مسئولیت مدنی قهری توجیه نمود.
-مرحله مذاکره از زمان رایزنی های پیش معاملاتی طرفین شروع و تا زمان انعقاد نهایی قرارداد ادامه می یابد.
-برّرسی تعهدات پیش قراردادی، در امر تفسیر تعهدات مربوط به قرارداد اصلی نیز کمک شایانی می کند.
1-6- روش تحقیقهمانند سایر تحقیقات مشابه صورت گرفته، روش انجام این پژوهش با توجّه به نوع آن(توسعه ای-ترویجی) و موضوع آن، بصورت توصیفی-تحلیلی خواهد بود؛ به این معنی که با برّرسی در منابع مختلف از جمله کتب و مقالات و سایتهای حقوقی داخلی و خارجی و نکته برداری از آنها و استفاده از نظریات حقوقدانان در رابطه با موضوع پژوهش، سعی در گردآوری آنها تحت یک نظریه منسجم می گردد. نهایتاً با مدّنظر قرار دادن نظریه مزبور، با توجّه به ماهیت علم حقوق که بر پایه استدلال استوار می باشد و با استفاده از روش خاص آن که عبارت است از تجزیه و تحلیل و استدلال عقلی و منطقی، تلاش می شود تا با در کنار هم قرار دادن اطّلاعات و فرضیات مختلف، راهکاری قابل قبول در خصوص موضوع ارائه گردد. در این راستا از سایر منابع مرتبط با مسأله تعهدات و قراردادها از قبیل شروط ضمن عقد و همچنین نظرات اساتید محترم رشته حقوق دانشگاه محل تحصیل و سایر مراکز علمی نیز بهره گرفته خواهد شد.
در پایان این فصل لازم به ذکر است که حتّی الامکان سعی نویسنده بر این بوده است که با مطالعه منابع مختلف در رابطه با موضوع و الهام از آنها و جمع بندی آنها در ذهن، به قلم خود نسبت به نگارش پایان نامه اهتمام ورزد و لذا کمتر به صورت مستقیم از متن منابع استفاده شده است و بیشتر بخشهای پایان نامه به شیوه مذکور گرد آوری شده است.علاوه بر آزمایش توانایی شخصی، یکی از اهداف نگارش به این شیوه این بوده که منظور نویسنده از طرح مطالب، به نحوی گیراتر و شفاف تر و منسجم تر از آنچه که به صورت پراکنده و مرتبط در منابع آمده است، بیان شده و از تکراری شدن مباحث خودداری گردد. قضاوت و اظهارنظر در مورد اینکه این حقیر تا چه اندازه در امر مذکور موفق بوده ام نیز با مخاطبین بزرگوار است.
فصل دوّممفاهیم و اصطلاحات
فصل دوّم: مفاهیم و اصطلاحات
طرح مطلب :
همواره مقدّمه ورود به مباحث علمی به ویژه در علوم انسانی، ارائه تعاریف و مفاهیم روشن اصطلاحات مربوط به آن مبحث خاص می باشد. چنین رویه و روشی، کاملاً منطقی وضروری است؛ زیرا به کمک این تعاریف و شفاف سازی ها، خواننده و مخاطب به درک بهتری نسبت به موضوع دست یافته و از این طریق یکی از اهداف مدّنظر نویسنده که همان انتقال مقصود خود به مخاطب می باشد، محقّق می گردد. عدم اشاره کافی به اصطلاحات و مفاهیم که در برخی آثار علمی مشاهده می شود ضمن ایجاد گمراهی و خستگی در مخاطب، به دلیل برداشتهای متفاوت مخاطبین از مسائل مطرح شده، باعث بروز دیدگاهها و نظریات گوناگون نسبت به آن موضوع و در نتیجه تشتّت آراء شده و تلاش نویسنده در ارائه مباحث اصلی را بیهوده و کم اثر خواهد ساخت. متأسفانه این ایراد در بسیاری از موارد به قانونگذار وارد شده است که در بیان خود صراحت نداشته و از اشاره به برخی مفاهیم اساسی خودداری کرده است. این مشکل به هر دلیل موجّه یا غیرموجّهی که قانونگذار برای آن داشته است، منطقی نبوده و اگر راهنمایی های حقوقدانان و نظریات مشورتی در این زمینه ها به یاری قانونگذار نمی آمدند به طور حتم در اجرای قوانین، موانع جدّی پدید می آمد.
با توجه به مطالب مذکور، پژوهشگر نیز سعی نموده که تا حد امکان به صورت مستقیم و غیرمستقیم به مفاهیم اساسی تحقیق اشاره نموده تا خوانندگان محترم در این خصوص دچار مشکل نگردند. لازم به ذکر است که مفاهیم مورد نظر به دو بخش مفاهیم عمومی و مفاهیم اختصاصی تقسیم می شوند. مفاهیم عمومی مفاهیمی هستند که خاص موضوع پژوهش نبوده و در سایر تحقیقات نیز به آنها اشاره گردیده است؛ مانند مفهوم تعهد و آزادی قراردادی. در مقابل، مفاهیم اختصاصی مفاهیمی هستند که خاص موضوع بحث می باشند و از اهمّیت بیشتری نسبت به مفاهیم دسته اوّل برخوردارند؛ مانند مفهوم دوره پیش قراردادی. اشاره به هر دو دسته مفاهیم مذکور که به بحث ما مرتبط هستند کاملاً ضروری استو لذا مطالب این فصل در دو گفتار بررسی می شود که در گفتار اوّل به مفاهیم عمومی و در گفتار دوّم به مفاهیم اختصاصی پرداخته خواهد شد.
2-1-گفتار اوّل : مفاهیم و اصطلاحات عمومی
ممکن است در بادی امر اینگونه تصوّر شود که بیان مطالب کلّی این گفتار نوعی تکرار مکرّرات است، امّا این تصوّری باطل است؛ زیرا اولاً یکی از مهمترین اهداف محقّقان محترمی که در گذشته این مباحث را مطرح یا توسعه و بسط داده اند، این بوده که حاصل تلاش و کار آنها در آینده نیز در سایر مسائل حادث شده و ناگفته، مورد استفاده پژوهشگران جوان قرار گیرد و به عنوان چراغ راه، آنها را از طی دوباره مسیر پیموده شده بی نیاز گرداند و ثانیاً با قرار دادن این مطالب در کنار مطالب اصلی تحقیق، اهمّیت آنها روشن خواهد شد. در واقع مباحث مطرح شده در پژوهش به مثابه زنجیری می مانند که عدم اشاره و حذف یکی از آنها به جدا افتادن مطالب و سردرگمی منجر خواهد شد.
تبیین مفهوم تعهد که یکی از مبنایی ترین و اساسی ترین مفاهیم این پژوهش است در این گفتار به عمل می آید.پس از روشن شدن اهمّیت این گفتار در ادامه به مفاهیم عمومی و کلّی مرتبط با تحقیق اشاره می نماییم.
2-1-1- تعهّد
در این بخش به تعریف تعهد، ارکان تعهد، اوصاف تعهد و نهایتاً منابع تعهد پرداخته خواهد شد.
2-1-1-1-تعریف تعهدتعاریف مختلفی از تعهد در حقوق داخلی و حقوق خارجی ارائه شده است. ممکن است در نظر اوّل، واژه تعهد با واژه عقد که مهمترین سبب ایجاد تعهد می باشد، یکسان تلقّی شود. باید توجّه داشت که هرچند مفهوم تعهد و مفهوم عقد به هم نزدیکند، امّا این بدان معنا نیست که این دو مفهوم را به یک معنا تعبیر کنیم. به عبارت دیگر، در شکل گیری تعهد لازم نیست که حتماً عقدی بین طرفین منعقد شود و اسباب ایجاد تعهدات متعدّدند. با برّرسی قانون مدنی ایران نیز می توان گفت که منظور قانونگذار از واژه تعهد، مطلق بوده و هم شامل التزامات و تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم شامل الزامات قهری خارج از قرارداد که به حکم مستقیم قانون یا در اثر وقایع حقوقی بر اشخاص تحمیل می شوند، می گردد. (حسنعلی درودیان به نقل از احمدی، 1388: 11)
در تعریف تعهد گفته شده است که: ((رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی در برابر دیگری مکلّف به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن کار یا عدم انجام کاری می شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری)). (کاتوزیان، 1385 الف: 71)
این رابطه حقوقی گاهی از قرارداد ناشی می شود و گاهی نیز قانون به طور مستقیم و بدون اینکه طرفین خواسته باشند، آن را ایجاد می کند. تعهد به این معنی شامل الزامات خارج از قرارداد نیز می گردد. (صفایی، 1385: 13)
یکی از ارکان تعهد، طرفین آن می باشد. در این رابطه حقوقی، شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به ایفای تعهد شده است، مدیون یا بدهکار و شخصی را که حق مطالبه و اجبار مدیون را پیدا کرده است، دائن یا طلبکار می نامند. پس بنابراین، دینو طلب، دو روی یک سکه هستند به این توضیح که تعهد از جنبه مثبت، حق دینی یا طلب گفته می شود و از جنبه منفی، دین یا تعهد نامیده می شود.
گفته شد که مفهوم تعهد در معنای عام با مفهوم عقد تفاوت دارد و نباید آنها را به یک معنی تعبیر کرد. عقد، سبب ایجاد گروهی از تعهدات می شود که این رابطه علیّت نباید باعث اختلاط دو مفهوم علّت و معلول در ذهن شود. اثر عقد نیز محدود به ایجاد تعهد نیست و آثار دیگری از جمله ایجاد حق عینی و ایجاد شخصیت حقوقی (در عقد شرکت) و اعطای اذن و نمایندگی (در عقد وکالت) و نحو آن دارد. اثر مشترک و طبیعی هر تعهد این است که طلبکار می تواند وفای به عهد را از مدیون بخواهد و در صورت امتناع وی از این کار، مطالبه جبران خسارت نماید ولی اثر قرارداد، وابسته به مفاد تراضی طرفین و احکامی که قانونگذار در این زمینه بیان داشته، می باشد. هرچند که مهمترین و شایع ترین منبع تعهد، عقد است امّا تعهد یک رابطه دینی و شخصی بین طلبکار و بدهکار است که گاهی از طریق عقد و گاهی در اثر وقایع دیگر از جمله مسئولیت مدنی به وجود می آید. البته تفکیک بین عقد و تعهد در حقوق اسلام و حقوق فرانسه و نیز قانون مدنی ایران که مقتبس و متأثّر از دو منبع مذکور است، آن طور که باید صورت نپذیرفته است که این موضوع در حقوق کنونی قابل انتقاد است. بنابراین عقد و تعهد، دو مفهوم متفاوت از هم هستند که ملازمه ای هم با یکدیگر ندارند؛ زیرا گاه تعهد بدون عقد به وجود می آید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمی شود. (کاتوزیان، 1385 الف: 76-71)
2-1-1-2- ارکان تعهد2-1-1-2-1- موضوع تعهد: احکام مربوط به مورد معامله در مواد 214 به بعد قانون مدنی ایران ذکر شده است. هر چند که قانونگذار در این مواد به معاملات اشاره دارد، امّا می توان آن را به کلّیه تعهدات از جمله تعهدات پیش قراردادی سرایت داد. موضوع تعهد یکی از پایه های ایجاد رابطه دینی است.مدیون باید در برابر دیگری کاری معیّن و معلوم را عهده دار شود، و هرگاه این کار ناظر به انتقال یا تسلیم عین معیّن است، آن عین موجود باشد. ممکن است یک عقد دارای موضوعات متعدد باشد. در چنین فرضی، گاه تعهد به اعتبار موضوعات آن به چند تعهد تحلیل می شود و گاه دیگر موضوعات در قصد مشترک طرفین چنان به هم پیوند داده شده که در حکم یک موضوع است. (احمدی، 1388: 17)
موضوع تعهد باید دارای خصوصیاتی باشد از جمله اینکه:
1-باید معیّن یا دست کم قابل تعیین باشد: این ویژگی در مقابل مردّد بودن موضوع تعهد قرار می گیرد که به صورت بر عهده گرفتن یکی از دو موضوع به نحو تردید می باشد. البته ممکن است که طلبکار یا متعهد در تعیین یکی از چند موضوع آزاد و مختار باشند امّا این امر تنها در حالتی قابل پذیرش است که این امکان در قرارداد وجود داشته باشد، مانند تعهد به تملیک مال کلّی که در آن متعهد می تواند یکی از افراد آن مال را برای ایفای تعهد به طلبکار ارائه کند و تعهد از عهده وی خارج شود. البته در این حالت بر طبق ماده 279 قانون مدنی ایران، متعهد باید فردی از آن مال را ارائه کند که حدّاقل از دید عرفی، در حد متوسّط آن مال کلّی محسوب شود.
2-موضوع تعهد باید مقدور باشد: منظور از این ویژگی آن است که انجام موضوع تعهد باید از عهده اشخاص برآید حتّی اگر آن اشخاص، شخصی به غیر از متعهّد باشند. به عبارت دیگر کاری که هیچ کس از عهده آن برنمی آید، موضوع تعهد قرار نمی گیرد. همچنین طبق ماده 348 قانون مدنی در مواردی که موضوع تعهد انتقال مال معیّن است، قدرت بر تسلیم در انتقال دهنده نیز شرط درستی تعهد است. در مواردی نیز که اصطلاحاً تعهد قائم به شخص است، مقدور بودن در شخص متعهد ملاک نظر است. (کاتوزیان، 1385 الف: 70-69)
شرایط و خصوصیات دیگری نیز برای موضوع تعهد (مورد معامله) پیش بینی شده است؛ از جمله: مالیت داشتن، عقلایی بودن، مشروع بودن عمل موضوع تعهد. (شهیدی، 1385 الف: 310-282)
2-1-1-2-2- طرفین تعهد: همانطور که گفته شد، تعهد رابطه ای حقوقی بین اشخاص است و لذا در این رابطه، وجود شخص یا اشخاصی به عنوان طلبکار یا دائن و شخص یا اشخاصی به عنوان متعهد یا مدیون ضروری می باشد. حتی در فرض مواردی که یک شخص به صورت یک طرفه برای خود تعهدی به وجود می آورد باز هم رابطه ایجاد شده یک رابطه طرفینی است. اگر وصف طلبکار و بدهکار در یک شخص جمع شود به موجب ماده 300 قانون مدنی، به دلیل مالکیت ما فی الذّمه که یکی از اسباب سقوط تعهدات است، تعهد مذکور ساقط می شود. بنابراین طرفین تعهد ممکن است دو نفر یا بیشتر باشند. (کاتوزیان، 1385 الف: 71-70 و احمدی، 1388: 16)
2-1-1-2-3-رابطه حقوقی: ((سوّمین رکن تعهد، رابطه حقوقی بین طرفین است که به موجب آن، متعهدله می تواند انجام امر یا خودداری از انجام امری را از متعهد مطالبه کند)). (صفایی، 1385: 14-13)
در واقع برای تحقّق تعهد، ضرورت دارد که میان دائن و مدیون یا متعدله و متعهد رابطه ای حقوقی برقرار شود که از نظر حقوقی دارای اعتبار و ضمانت اجراء باشد. رابطه ای که دائن به استناد آن بتواند از مدیون اجرای تعهد را به نفع خود مطالبه کرده و در صورت استنکاف از اجراء، با توسّل به مقامات صالحه عمومی، الزام او را به انجام تعهد عملی سازد. (حسنعلی درودیان به نقل از احمدی، 1388: 22)
2-1-1-3-اوصاف تعهداوصاف مهمّی که برای تعهد در آثار حقوقدانان مشاهده می شود به قرار ذیل است:
1- تعهد یک رابطه حقوقی است: یکی از تقسیم بندی های سنّتی حق در کشور ما، تقسیم آن به حق عینی و دینی است. حق عینی حقی است که به اشیاء معیّن مادّی تعلّق می گیرد؛ مانند حق مالکیت و حق مستأجر نسبت به مورد اجاره. حق دینی نیز حقی است که اشخاص بر ذمّه دیگران دارند؛ مانند حق بستانکار نسبت به بدهکار. (صفایی، 1386: 124)
حق دینی یا همان تعهد، یک رابطه حقوقی بین طلبکار (دائن) و متعهّد (مدیون) است که در آن شخص طلبکار می تواند امری را از دیگری مطالبه کند و شخص متعهّد، ملزم به انجام آن امر است. گفته شده است که حق دینی بر خلاف حق عینی، نسبی است یعنی طلبکار تنها حق مراجعه به مدیون را دارد و نمی تواند موضوع تعهد را از دیگران مطالبه نماید. بنابراین در حقوق ما شخصی بودن رابطه دینی از اوصاف تعهد است و همین وصف، آن را از حقوق عینی متمایز می سازد. حق عینی امّا، همه را به احترام و رعایت آن ناگزیر می کند و از مزیّت های آن، ایجاد حق تقدم و حق تعقیب است. (احمدی، 1388: 23)
2- تعهد یک رابطه حقوقی الزام آور است: الزام آور بودن تعهد در مسئولیتهای مدنی و عقود لازم، کاملاً بدیهی و مشهود است. ایجاد تکلیف به اجرای مفاد تعهد در ذات و جوهر هر تعهدی نهفته است و مفهوم آن با اختیار قابل جمع نمی باشد و لذا کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است نمی توان متعهد به آن پنداشت. هر چند که در برخی موارد مانند عقود جایز، ممکن است که منبع ایجاد تعهد، جایز و قابل فسخ باشد امّا این امر هرگز بدان معنا نیست که اصل تعهدات ناشی از آن منابع نیز الزام آور نبوده و متعهّد در انجام یا عدم انجام آنها مختار باشد. (همان، 1388: 24)
3- تعهد به معنی خاص التزام مالی است: ((با اینکه تعهد به معنی عام خود، شکل حقوقی تمام روابط انسانی است، در نظریه عمومی تعهدات به روابط حقوقی درباره اموال اختصاص دارد. به همین دلیل نیز گاه آن را در نظریه عام تری که ویژه اموال و دارایی است، مطرح می سازند و حقوقدانان نیز به چهره اقتصادی تعهد می پردازند و آن را به اعتباری در زمره اموال می آورند. از این نظریه در حقوق تجارت و سایر رشته های حقوق خصوصی و در حقوق اداری نیز استفاده می شود و به همین جهت ملاحظات اقتصادی و منطقی در این بخش حقوق مدنی سهم بیشتری دارد. پس در این بحث، مقصود از تعهد، التزامی است که موضوع آن انتقال مال یا انجام دادن کاری مربوط به روابط مالی باشد)). (کاتوزیان، 1385 الف: 69-65)
2-1-1-4- منابع تعهدپس از روشن شدن مفهوم تعهد لازم است که به صورت مختصر به منابع ایجاد آن نیز اشاره نماییم. در این زمینه به تقسیم بندی منابع تعهد در قوانین و نظریات حقوقی پرداخته می شود.
2-1-1-4-1-منابع تعهد در قوانین1- منابع تعهد در قانون مدنی ایران: همانطور که می دانیم، قانون مدنی در کشور ما به مانند بسیاری از کشورهای دیگر به عنوان قانون مادر بر همه قوانین دیگر سایه افکنده و هر گاه بین سایر قوانین و قانون مدنی تعارض ظاهری وجود داشته باشد، فرض اولیه این است که احکام قانون مدنی بر سایر احکام برتری دارد و باید از آن تبعیت نمود، مگر اینکه خود قانونگذار احکام ویژه ای را مقرّر کرده باشد.
قانون مدنی ایران به مانند بسیاری از موضوعات دیگر، به طور صریح به بحث منابع تعهد اشاره نکرده است و لذا باید با برّرسی کل قانون، منابع تعهد را استخراج کرد. در نظر قانونگذار ما (مواد 183 به بعد و مواد 301 الی 337 ق.م.) اسباب ایجاد تعهد به دو گروه اصلی تقسیم شده است که عبارتند از: عقود و منابع خارج از قرارداد (ضمان قهری). عقد به عنوان منبع اصلی تعهد در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده استو قانون مدنی ایران نیز از این قاعده مستثنی نیست. قانون مدنی در بحث الزامات خارج از قرارداد با اقتباس از فقه، منابع تعهد را به چهار دسته تقسیم نموده است که عبارتند از غصب و آنچه در حکم غصب است، اتلاف، تسبیب، استیفاء. در کلّیات باب دوم قانون مدنی نیز اداره مال غیر و ایفای ناروا بدون تخصیص عنوان خاص به آن، در زمره الزامات خارج از قرارداد شمرده شده است. (احمدی، 1388: 28)
جدا کردن عقد از الزامات خارج از قرارداد منطقی است؛ زیرا تعهدات قراردادی وابسته به نحوه توافق طرفین است در حالی که دیون ناشی از ضمان قهری به اراده اشخاص ارتباط ندارد و قانون آن را تحمیل می کند. با این حال ایرادی که به تقسیم بندی قانون مدنی ایران وارد شده، عدم اشاره به ایقاعات و قانون به عنوان منبع تعهد و نیز برخی ناهماهنگی های موجود بین عناوین مذکور است که در یک ردیف و همسان در نظر گرفته شده اند. (کاتوزیان، 1385 الف: 85-83)
2- منابع تعهد در برخی از قوانین خارجی:به گفته برخی نویسندگان فرانسوی، اسباب ایجاد تعهد در قانون مدنی فرانسه به پنج دسته تقسیم شده است که عبارتند از: عقد، شبه عقد، جرم، شبه جرم، قانون. در این قانون، توافق و تراضی طرفین که در قالب عقد نمایان می شود، به عنوان مهمترین منبع تعهد تلقّی شده است. (احمدی، 1388: 27)
شبه عقد، اعمال ارادی و مشروعی است که بدون توافق اشخاص نیز ایجاد دین می کند. برای مثال آنچه که در ماده 301 و 306 قانون مدنی ایران تحت عنوان دریافت مال دیگری بدون استحقاق و اداره فضولی مال غیر آمده است، در حقوق فرانسه تحت عنوان شبه عقد شناخته می شود و در مورد نخست، دریافت کننده بدون اینکه قراردادی در میان باشد ملزم به رد مال به مالک و در مورد دوم مالک ملزم به پرداخت هزینه های نگهداری مال به مدیر می شود. در واقع در این حالت ها بدون انعقاد قراردادی بین طرفین، رابطه حقوقی آنها به دلیل شباهت به عقد قرض یا عاریه و وکالت، شبه عقد تلقّی شده و ایجاد تعهد می کند.
جرم عمل نامشروعی است که مرتکب، به عمد و به قصد اضرار به دیگری انجام می دهد، خواه در قانون مجازات عمومی نیز برای آن کیفر خاصی معیّن شده باشد و یا فقط از نظر مدنی نامشروع به حساب آید.
شبه جرم، اعمال نامشروعی است که در اثر بی احتیاطی و بی مبالاتی (تقصیر) مرتکب، خساراتی به بار آورده است، بدون اینکه فاعل آن قصد اضرار به دیگری را داشته باشد.
در سایر حالات که هیچ توافقی و هیچ عمل مشروع یا نامشروعی در میان نیست، امّا باز هم تعهد و الزامی برای یک شخص در آن حالت شناسایی شده است، این تعهد به عنوان یک تعهد قانونی شناخته می شود. مانند الزام انفاق به خویشان و تکالیف صاحبان املاک مجاور در برابر یکدیگر. (پلنیول و ریپر و اسمن به نقل از کاتوزیان، 1385 الف: 86-85 و مازو و کاربونیه و فیلیپه لو تورنو به نقل از شهیدی، 1386: 196-194).
همانطور که مشاهده می شود، هر چند که بین حقوق ایران و حقوق فرانسه از این نظر که عقد به عنوان مهمترین منبع تعهد شناخته شده است شباهت وجود دارد، امّا در بحث الزامات خارج از قرارداد، تقسیم بندی منابع تعهد در این دو کشور متفاوت بوده و از این لحاظ تقسیم بندی مطرح شده در حقوق فرانسه با مبانی و اصول حقوقی ما ناسازگار است. مثلاً آوردن اصطلاح شبه عقد در فهرست منابع تعهد،



قیمت: 10000 تومان

متن کامل در سایت homatez.com
NameEmailWebsite

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *