— (648)

2069465-342900
دانشگاه قم
دانشکده حقوق
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی
موضوع:
خرید دین در معاملات بانکی
استاد راهنما:
جناب آقای دکتر هدایت اله سلطانی نژاد
استاد مشاور:
جناب آقای دکتر حسین همت‌کار
نگارش:
حسن زارع
زمستان 1393
339090910590
2069465-342900
دانشگاه قم
دانشکده حقوق
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی
موضوع:
خرید دین در معاملات بانکی
استاد راهنما:
جناب آقای دکتر هدایت اله سلطانی نژاد
استاد مشاور:
جناب آقای دکتر حسین همت‌کار
نگارش:
حسن زارع
زمستان 1393

تقدیم
به پدر، مادر و همسرم

تشکر و قدردانی:
اکنون که این پایان نامه به انجام خود رسیده است، بدون تقدیر و قدردانی از همه ی سرورانی که در سامان آن دخیل بوده اند کامل نخواهد بود.
پیش از همه استاد ارجمند جناب آقای دکتر هدایت الله سلطانی نژاد که با قبول راهنمایی رساله، نگارنده را مرهون لطف و محبت قرار داده، باب ذخایر علمی خود را سخاوتمندانه گشودند.
استاد ارجمند جناب آقای دکتر حسین همت کار که در مقام مشاور، از هیچ راهنمایی فروگذار نکرده، با لطف و احسان، شرایط حسن انجام کار را فراهم آوردند.
دوست گرامی، جناب آقای دکتر امین رضا نوشین که در طول انجام کار همواره محل مشورت نگارنده بودند.
پدر، مادر و همسر بزرگوارم که با حمایت های عمیق روحی و معنوی، شرایط انجام پژوهش و نگارش را بنحو احسن تمهید نموده و در این مسیر صعب و طولانی و هم خستگی ها و محرم لحظه های طاقت فرسا بودند.
امیدوارم رساله ی حاضر که بیش از من به آن بزرگواران مدیون است گامی مختصر در اعتلای علمی و پژوهشی دانش گسترده ی حقوق در ایران بحساب آید.

فهرست مطالب
عنوان صفحه
TOC \o “1-1” \h \z \u مقدمه PAGEREF _Toc411791988 \h 1تبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آن PAGEREF _Toc411791989 \h 1سؤال ها و فرضیه‌ها PAGEREF _Toc411791990 \h 4پیشینه و روش تحقیق PAGEREF _Toc411791991 \h 5فصل اول: ماهیت خرید دین و مقایسه آن با نهادهای مشابه1-1 مباحث اصطلاحی PAGEREF _Toc411791994 \h 81-2 مباحث تاریخی PAGEREF _Toc411791995 \h 151- 3- مقایسه انتقال طلب و دین با سایر عقود مشابه PAGEREF _Toc411791996 \h 211-3-1 مقایسه عقد ضمان با انتقال طلب و دین PAGEREF _Toc411791997 \h 211-3-2 مقایسه عقد حواله با انتقال طلب و دین PAGEREF _Toc411791998 \h 241-3-3 مقایسه Delegation با عقد حواله PAGEREF _Toc411791999 \h 311-3-4 مقایسه تبدیل تعهد با انتقال طلب و دین PAGEREF _Toc411792000 \h 321-4 تبیین سنتی مفهوم دین و تعهد و انتقال آنها از دیدگاه حقوق داخلی و حقوق خارجی PAGEREF _Toc411792001 \h 371-4-1 مفهوم دین و تعهد و انتقال آنها از دیدگاه حقوق داخلی PAGEREF _Toc411792002 \h 371-4-2 تعهد PAGEREF _Toc411792003 \h 371-4-3 انتقال و تبدیل تعهد و دین PAGEREF _Toc411792004 \h 391-4-4 آثار انتقال PAGEREF _Toc411792005 \h 451-4-5 انتقال دین PAGEREF _Toc411792006 \h 481-4-6 انتقال دین در حقوق خارجی PAGEREF _Toc411792007 \h 511-4-6-1 انتقال دین در حقوق فرانسه PAGEREF _Toc411792008 \h 511-4-6-2 انتقال دین در حقوق آلمان PAGEREF _Toc411792009 \h 521-4-6-3 انتقال دین در حقوق سویس PAGEREF _Toc411792010 \h 53فصل دوم: اعتبار قرارداد خرید دین2-1- بیع دین به شخص مدیون و شخص ثالث PAGEREF _Toc411792013 \h 612-1-1 دیدگاه مذاهب اسلامی PAGEREF _Toc411792014 \h 712-1-1-1 بیع دین به مدیون PAGEREF _Toc411792015 \h 722-1-1-2 بیع دین به غیرمدیون PAGEREF _Toc411792016 \h 722-1-2 آیات و روایات PAGEREF _Toc411792017 \h 73خاتمه PAGEREF _Toc411792018 \h 802-2 دیدگاه حقوقی PAGEREF _Toc411792019 \h 822-2-1 اصول حقوقی PAGEREF _Toc411792020 \h 832-2-2 ضرورت‌های اجتماعی PAGEREF _Toc411792021 \h 902-2-3 قوانین و مقررات PAGEREF _Toc411792022 \h 92فصل سوم:آثار قرارداد خرید دین3-1- آثار خرید دین نسبت به خریدار دین PAGEREF _Toc411792025 \h 973-1-1- انتقال دین و طلب PAGEREF _Toc411792026 \h 973-1-2- انتقال توابع طلب و دین PAGEREF _Toc411792027 \h 993-1-2-1- انتقال اوصاف طلب PAGEREF _Toc411792028 \h 993-1-2-2- انتقال تضمینات PAGEREF _Toc411792029 \h 1003-1-2-3- انتقال دعاوی PAGEREF _Toc411792030 \h 1023-2- آثار قرارداد خرید دین نسبت به فروشنده دین PAGEREF _Toc411792031 \h 1043-2-1- عدم اقدام علیه خریدار دین و همکاری با او در وصول طلب PAGEREF _Toc411792032 \h 1053-2-2- ضامن بودن فروشنده دین در مقابل خریدار دین نسبت به عدم وجود دین و طلب PAGEREF _Toc411792033 \h 1063-3- آثار قرارداد خرید دین نسبت به مدیون PAGEREF _Toc411792034 \h 1063-3-1- قابلیت استناد جانشینی خریدار دین یا عدم آن در مقابل مدیون PAGEREF _Toc411792035 \h 1073-3-2- قابلیت استناد ایرادات و دفاعیات یا عدم آن PAGEREF _Toc411792036 \h 1083-4- آثار عقد خرید دین نسبت به اشخاص ثالث PAGEREF _Toc411792037 \h 1093-5 آثار فاکتورینگ و فورفیتینگ PAGEREF _Toc411792038 \h 111نتیجه‌گیری PAGEREF _Toc411792039 \h 133ضمائم PAGEREF _Toc411792040 \h 148منابع PAGEREF _Toc411792041 \h 152چکیده انگلیسی PAGEREF _Toc411792042 \h 157

چکیده
خرید دین که یکی از اهمّ ابزارهای مالی و پرکاربرد در موسسات مالی و بانک ها مندرج در حقوق تجارت بین الملل است بدلیل منافع قابل توجه مترتب بر آن، نظیر کمک به تولید، با این توضیح که موجب افزایش نقدینگی تولید کننده و به تبع سامان چرخه ی تولید، افزایش امکانات رقابت و کاهش نرخ تورم بوده،‌استقبال جدی دولت ها را برانگیخته است.
از دیگر سو به دلیل تحریم خرید دین از جانب برخی فقها، در تحلیل حقوقی این نهاد، بین حقوقدانان و اصحاب فقاهت، پیرامون اعتبار و آثار آن، چالش جدی بوجود آمده است. اهتمام نگارنده در این رساله، پیشنهاد راه حل حقوقی مناسب خصوصاً با تذکار و تبیین خطاهای زبانی من جمله ترجمه ی اشتباه فاکتورینگ به خرید دین بوده است.
در این راستا به تشریح ماهیت خرید دین و مقایسه و تطبیق آن با نهادهای مشابه پرداخته و نیز اعتبار قرارداد خرید دین از منظر فقه مورد بررسی قرار گرفته و توضیح و توجیه آثار قرارداد مذکور و دلایل تجویز فقهی و حقوق آن تبیین شده است.
کلیدواژه ها:
1- خرید دین 2- فاکتورینگ 3- فورفیتینگ 4- بیع 5- دین 6- خرید 7- تعهد

مقدمهتبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آنمبحث خرید دین که امروزه یکی از معضلات نظام حقوقی ایران است و دقت و هزینه‌ی بسیار مصروف حلّ آن شده و هنوز هم بلا تکلیف مانده است، موضوع تحقیق و بررّسی رساله‌ی حاضر است. این مبحث به سه جهت عمده، اهمیّت بسزا دارد: نخست این‌که مباحث جدّی ماهوی و نظری حقوقی را دامن می‌زند که اشتغال به چنین مباحثی، حتی اگر فاقد نتایج کاربردی نیز باشد، در پرورده و فربه شدن دانش حقوق تأثیر بسزا دارد. دیگر این‌که این مبحث، با تاریخ علم حقوق نیز پیوندی وثیق خورده است تا آنجا که بررّسی ماهوی آن فارغ از دست کم اندک توضیحاتی در حیطه‌ی تاریخ حقوق میسّر نیست؛ که این خود باعث می‌شود، شاخه‌ی تاریخ علم حقوق که تا امروز سخت مغفول مانده است، جانی تازه و اهمیّتی دوباره بیابد. به دیگر سخن، هرگاه مبحثی و معضلی حقوقی، پای تاریخ حقوق را نیز به میان کشد، مشتغلین، پژوهشگران و دانش‌جویان حقوق را، بیش از پیش به اهمیّت پیگیری تاریخ این دانش متفطن می‌سازد. از این‌رو، در همین مقدمه و در همین راستا، تطوّر تاریخی خرید دین، با عنایت به حقوق ایران پرداخته و پس از فراغت از آن به تبیین و شرح مباحث ماهوی و معضلات مربوط به آن مبادرت خواهیم نمود. بلحاظ تاریخی خرید دین در معنایی که مدّ نظر این رساله است- یعنی معنای جدید آن که در نظام بانکی دنیا مورد استفاده قرار می‌گیرد- در سویس متولّد شد و در لندن نشو و نما یافت.
همچنین ضرورت توجه و بررسی مفهوم خرید دین در امور بانکی (Factoring , Forfaiting) بدلیل فواید، اهمیت موضوع و کاربردی است که در نظام‌های حقوقی مختلف برحسب مورد دارد، لذا از آنجا که اقتضای جامعه کنونی باعث شده چنین نهادی در عالم حقوق رشد کند به نحوی که به عنوان یکی از ابزارهای مالی شناخته شده و مهم در حقوق تجارت بین‌الملل مورد استفاده قرار گیرد و موسسه‌های مالی بزرگ و بانک‌ها باتوسل به این ابزار باعث رونق اقتصاد و تسهیل مبادلات بین‌المللی گردیده‌اند.
هرچند در علم حقوق برخلاف سایر علوم، تغییر و تحول کمتری در آن‌صورت می‌گیرد اما در عین حال قابلیت پیشرفت و تکامل را برحسب نظام مخصوص خود دارد. (برخلاف نظر پیروان حقوق طبیعی که اعتقاد بر ثبات حقوق دارند)
از اینرو، امروزه لندن مرکز مبادلاتی از این دست به حساب می‌آید. با ورود نظام بانکی جدید به ایران، به تدریج خرید دین نیز که از لوازم مهم نظام بانکی محسوب می‌شود، به نظام بانکی ایران و به تبع آن به فضای حقوقی کشورمان راه یافت و تا پیش از انقلاب اسلامی، مقبول و مورد استفاده بود.
پس از انقلاب اسلامی امّا، مورد نقد فقهی قرار گرفت و در عین حال که در همان دوران پیش از انقلاب نیز فقها بدان نقد وایراد می‌دانستند پس از انقلاب اسلامی با چالشهای جدی‌تری مواجه شد و مورد نقد فقهی قرار گرفت تا آنجا که برای مدت کوتاهی از نظام حقوقی ایران برچیده گردید. اما بدلیل نیازهای جامعه و فواید مترتب براین نهاد حقوقی دیگر بار به نظام حقوقی ایران مراجعت نمود و در عمل مورد استفاده نظام بانکی کشورمان قرار گرفت تا آنجا که در این دوران به تصویب شیوه نامه‌ای در این خصوص انجامید.
مشخص است که با توجّه به این مقدمات، بررسی فقهی و حقوقی خرید دین و تطبیق آن دو با یکدیگر،‌ از واجبات تحقیقات حقوقی است. از این رو پس از مقدمه، ابتدا به تبیین ماهیت خرید دین و مقایسه آن با نهادهای مشابه خواهیم پرداخت و مبنای ما در این کار، ابتدا قاموسها و لغتنامههای معتبر زبانهای فارسی و عربی خواهد بود.
فصل بعدی این رساله، محلّ بحث از اعتبار قرارداد خرید دین خواهد بود که طیّ آن اعتبار فقهی خرید دین را بر اساس کتب معمول فقهی و رسایل مراجع عظام شیعه تبیین خواهیم نمود. در ادامه به دیدگاه‌های حقوقی پرداخته خواهد شد که قوام قرارداد خرید دین را درپی‌ خواهد داشت.
در فصل بعد که عنوان آن « آثار قرارداد خرید دین» است، به آثار قرارداد خرید دین نسبت به اشخاص ذی‌نفع در این قرارداد توجه شده و مورد تدقیق قرار می‌گیرد.
غایت این رساله و نظریّه‌ای که در طول رساله مقدّمات اثبات آن‌را فراهم خواهیم کرد، تبیین این مهم است که خرید دین آن‌طور که در حقوق جدید و نظام بانکی مورد استفاده قرار می‌گیرد، غیر خرید دینی است که، در فقه و به تبع آن حقوق فعلی ما، مورد انکار واقع شده است.
نشان دادن این واقعیت به مدد مباحث ماهوی و تاریخی‌ای است که در ابتدای این مقدّمه به آنها اشاره شد.
بواقع آن زمان که خرید دین به همراه سایر لوازم و نتایج حقوقی نظام بانکی جدید به ایران راه یافت، حقوق دانان ما، جهد و سعی بسیار نمودند تا مشابهی داخلی برای آن یافته و تحت آن عنوان، مهمان تازه وارد را در نظام حقوقی ایران قرار دهند.
بنابر برخی شباهت‌های ظاهری، فاکتورینگ و فورفیتینگ (همان چیزی که در زبان فارسی خرید دین نامیده شده است) را خرید دین تشخیص دادند که پس از آن، آثار و نتایج خرید دین نیز بالطبع بر آن حمل گردید.
بعضاً فقهای عظام علیه آن صدور فتوا نمودند حال آنکه اگر سهل انگاری اوّلیه‌ای که از آن سخن راندیم، پیش نمی‌آید، و فاکتورینگ فورفیتینگ به اشتباه خرید دین ترجمه نمی‌شد، نظام بانکی نیز با اعمال آن مشکلی نمی‌یافت.
سؤال ها و فرضیه‌هاسؤالهای اصلی تحقیق موارد زیر است:
1- وضعیت فقهی و حقوقی خرید دین چگونه است؟
2- اقسام خرید دین و شرایط آن به چه شکل می باشد؟
3- موقعیت خرید دین در حقوق تجارت بین الملل به چه نحوی است؟
4- آثار حقوقی مترتب بر روابط ذینفعان چنین ماهیت حقوقی چیست؟
تمام هم و غم این رساله، پرداختن به مطالب ذیل است:
1- فقهای عظام در پذیرش خرید دین اختلاف نظر داشته‌اند.
2- ترجمه‌ی فاکتورینگ و فورفیتینگ به خرید دین غلط و منشاء مشکلات خرد و کلان در نظام بانکی کشور ما بوده است.
3- با تمییز نهادن بین فاکتورینگ و فورفیتینگ از طریق شرح دقیق آن با خرید دین، مشکل فوق منتفی و قابل حلّ و فصل است.
4- علیرغم نظرات مخالف برخی از فقها ماهیت خرید دین از لحاظ فقهی معتبر است و از لحاظ حقوقی نیز دارای اعتبار است (بالاخص مستند به ماده 10 قانون مدنی)
5- از انواع خرید دین در معاملات: الف) به صورت معامله برای اخذ تسهیلات نقدینگی مالی بلند مدت. ب) معامله صادراتی برای کمک به جریان نقدینگی صادرکننده‌ای که به خریدار خارجی مهلتی برای پرداخت (قیمت خرید) داده است، می باشد. از جمله شرایط برای خرید دین اینکه خریدار دین فقط در صورتی اقدام به خرید سند تجارتی خواهد کرد که از جانب یک بانک معتبر تضمین مناسبی به او داده شود و… ج) در حقوق تجارت بین الملل، یکی از ابزارهای مهم مالی در جهت تأمین نقدینگی طرحهای بازرگانی در قالب قرارداد خرید دین می‌باشد. د) از آثار خریدار دین علی الاصول حق رجوع به فروشنده دین ندارد و اینکه مدیون دین نقشی در انتقال دین ندارد. به همین دلیل است که در عمل از اسناد تجاری همچون سفته استفاده می‌شود و… .
در اینجا باید افزود که هدف از انتخاب این موضوع، نخست فقدان مطالعات کافی و به تبع عدم آشنایی دقیق با فاکتورینگ و فورفیتینگ در نظام حقوقی ایران بوده است.
توجیه جبران این کاستی، نیاز فراوان جامعه، خصوصاً تجار به بهره‌مندی از نهاد پر منفعت عامیلت یا فاکتورینگ است. بدین ترتیب غرض از انجام این تحقیق جبران دو خلاء علمی و عملی‌ای است که بواسطه‌ی آن، نظام آموزشی یا دانشگاهی، بازار و حتی نهاد قضایی نیز منتفع می‌گردند.
از آنجا که فاکتورینگ و فورفیتینگ به منزله‌ی ابزار کسب اعتبار شناخته می‌شوند، و قرارداد خرید دین از جمله دادوستدهای اعتباری محسوب می‌شود. توجیه بلامانع بودن استفاده ازآن در نظام بانکی کشور، هدف نهایی رساله‌ی حاضر است. زیرا برای طلبکاری که با داد و ستد کالا یا ارایه‌ی خدمات، اسناد براتی از بدهکار گرفته، دست‌یابی به مبلغ موردنظر، بدون تغییر سررسید مقدور و میسور خواهد بود.
پیشینه و روش تحقیقالبته خرید دین پیش از این نیز، مورد پژوهش‌ها و واکاوی‌هایی قرار گرفته است که همگی آنها در جای خود مقبول و مشکورند امّا اینک با توجه به آن پژوهش‌های مقدماتی می‌توانیم مسیر پیموده شده را به اتمام رسانده، معضل خرید دین یا به تعبیر درست‌تر فاکتورینگ را در نظام بانکی کشورمان حل کنیم. سوابق پژوهشی‌ای که در این زمینه انجام گرفته است، به اختصار از این قرار است:
1- پایان‌نامه‌ای در مقطع کارشناسی ارشد در رشته‌ی مدیریت علوم بانکی که در موسسه عالی بانکداری از آن دفاع شده است و در این پایان‌نامه محوریّت معنای اخص دین یعنی (کلی فی الذمه) است که طیّ آن نظر گروهی از فقهای عظام مورد بحث و بررّسی قرار گرفته است.
مقاله‌ای نیز با عنوان «بررسی موضوع شناسی بیع دین» به قلم آقای سید عبدالحمید ثابت در شماره 21 مجله‌ی اهل بیت طبع و نشر یافته است.
افزون بر دو مورد فوق، نوشته‌های پراکنده‌ی دیگری نیز وجود دارد که بیشتر جهت استفاده‌ی غیر متخصصین و در حد مختصر آشنایی ابتدایی بکار می‌آید. این‌گونه نوشته‌ها اگرچه غلط نیستند، اما بار علمی چندانی نداشته و محل انتشارشان نیز شبکه‌ی مجازی است؛ از این‌رو از حیطه‌ی تحقیقات رساله‌ی حاضر بیرون گذاشته شدند. اینک با توجه به مباحث مقدّماتی‌ای که طی سطور پیشین و ترتیب و تقدّم و تاخّری که بیان گردید، بررّسی و تحلیل موضوع فاکتورینگ و فورفیتینگ یا خرید دین را ادامه خواهیم داد.
ضمناً روش تحقیق به صورت کتابخانهای و از نوع تفسیری تحلیلی می‌باشد. البته در این راستا سعی شده مواردی را که در عمل مورد استفاده کاربران این ابزار است. جمع آوری و در نتیجه تحقیق بکار می‌رود.

فصل اولماهیت خرید دین و مقایسه آن با نهادهای مشابه1-1 مباحث اصطلاحی
اصطلاح خرید دین در لغت، واژه‌ای ترکیبی است از «خرید» و «دین». در فرهنگ لغت معین، روبروی واژه‌ی خرید چنین آمده است: «عمل خریدن چیزی، بیع؛ مق. فروش»
کسانی که با علم اصول فقه آشنایی دارند نیک می‌دانند که واژه‌ها و معانی آن‌ها در ساخت و پرداخت و تولید امور تا چه اندازه اهمیّت و برجستگی می‌توانند داشته باشند. امروزه نیز متفکّران موسوم به فیلسوفان تحلیل زبانی، به اهمیّت واژه‌ها و معانی آن‌ها اذعان کرده مدعیات اصولیون ما را صحّه گذاشته‌اند. از این‌رو با قدری تأمل و تحلیل و بررّسی واژه‌ی فروش، می‌توانیم به کنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتایج حقوقی‌اش نیز دست پیدا کنیم.
همانطور که اشاره شد، منظور از خرید به لحاظ لغوی، چیزی است که در لغت عرب از آن به «بیع» تعبیر می‌کنند. به نظر می‌رسد که در این مقال بررّسی اصطلاح بیع که ترجمان عربی اصطلاح فارسی خرید است، ارجحیّت داشته باشد، چراکه اصطلاح خرید بار معنایی حقوقی چندان زیادی ندارد، حال آن‌که اصطلاح بیع، افزون بر معنای لغوی، بار معنایی فراوانی در دو علم فقه و حقوق را افاده می‌کند.
چندانکه که گفته‌اند، بیع، اصطلاح فقهی و حقوقی است ناظر به گونه‌ای از معامله که در آن کالایی با عوضی معلوم، اعم از کالا یا وجه نقد مبادله می‌گردد. دیگر این‌که بیع از عقود لازم به حساب می‌آید و در منابع فقهی، بیع فرد اجلای معاملات مالی محسوب می‌شود که با توجه به سابقه و گستره‌ی موسع آن، بسط یافته‌ترین و بلکه کاملترین مباحث مربوط به معاملات است، بدین ترتیب، در بسیاری از موارد مربوط به معاملات دیگر، احکام بیع الگوی بسط احکام قرار گرفته است. یعنی این‌که در تفصیل دادن به سایر احکام نیز، بیع را همواره لحاظ کرده و راهنمای علمی محققین بوده است.
ناگفته نماند که باتوجه به آنچه که مولف جواهرالکلام گفته است، تعریف جامع و مانعی از بیع در دست نیست. ایشان آورده است: «لم نجد فی شیئی مما وصل الینا من کتب الاصحاب تعریف له جامعا مانعا، مقتصرا فیه علی ذکر ما یکشف به نفس المعنی الموضوع له اللفظ».
بیع جزء الفاظی است که دو معنا دارد یعنی هم معنای فروختن می‌دهد و هم معنای خریدن.
گاهی لغت بیع بصورت اطلاق به مبادله تعبیر می‌شود همچنین عقد بیع سرآمد عقود و ام‌الباب در عقود است بنحوی که حتی در قرآن کریم نیز از آن یاد شده به همین دلیل است که فقها و حقوقدانان ما آنقدر که به بیع پرداخته‌اند به سایر عقود توجه نکرده‌اند در هر صورت با توجه به پیشرفت علم و تکنولوژی بالاخص در زمینه تجارت اقسام جدیدی از بیع مطرح شده که تاکنون فقه و حقوق داخلی ما به آنها نپرداخته به عبارت دیگر باتوجه به نیاز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق‌العاده اقسام بیع به نظر می‌رسد تعریفی شایسته از عقد بیع ناممکن باشد.
به یک تعبیر در حقوق اسلام هر عقدی تعهد است که در عقد خرید دین نیز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پیدا می‌کند.
همانطور که می‌دانیم در عقد بیع مبادله بین دو مال صورت می‌گیرد بنحوی که معامله‌ی صورت گرفته در دارایی طرفین معامله اثرگذار بوده بنحوی که چیزی از دارایی هریک از متعاملین کاسته شده و به جای آن چیز دیگری قرار می‌گیرد.
نکته دیگری که در مورد عقد بیع باید لحاظ کرد اینکه یکی از عوضین می‌بایست معیار سنجش ارزش عوض دیگر قرار گیرد همانطور که معمولاً پول به عنوان معیار سنجش ارزش مبیع شناخته می‌شود.
همین‌طور به دلیل اینکه بیع جزء عقود مغابنه است می‌بایست در ارزش عوضین از نظر اقتصادی یک تعادل نسبی برقرار باشد.
باتوجه به مقتضای ذات عقد بیع، لزوم عقد بیع استنباط می‌شود و این امر چه در فقه و چه در قانون مدنی تصریح شده است.
اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده‌ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده‌ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه می‌باشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می‌شود.
از منظر واژه شناسی واژه‌‌ی بیع در ریشه‌ی سامی، ظاهراً از ریشه‌ی ثلاثی «بعا» اخذ شده است که فروع آن به صورت ریشه‌های ثلاثی «بیع»، «بعا» و «بغا» در عربی بکار رفته است. معنای اصلی این ریشه‌ی سامی، «جستن» است که فروع آن در زبان‌های مختلف سامی، علاوه بر معنای اصلی، در معانی ستاندن و خواستن نیز بسط یافته است. بیعت به معنای پیمان و وفاداری نسبت به فرمانروا نیز، برهمین پایه که ناظر به اطاعتی است که وی از همراهان خود انتظار دارد، از همین معنای اصلی گرفته شده است. البتّه راغب اصفهانی این موضوع را تحت عنوان بایع‌السلطان آورده است. البتّه مرحوم راغب اصفهانی، در مقابل بیع از دادن کالا و گرفتن قیمت آن سخن گفته است که منظورش معامله‌ی کالا و گرفتن قیمت و ارزش آن است. و ذیل آن از شراء سخن گفته است که دادن قیمت و گرفتن جنس می‌باشد که به آن بیع و شرا نیز گفته می‌شود.
همانطور که عکس آن نیز صادق است و این امر بخاطر تصوری است که در ثمن و مثمن می‌شود که به تصریح مرحوم راغب، برهمین مبنا خداوند در قرآن کریم فرموده است: «و شروه بثمن بخس» و باز به تصریح مرحوم راغب در روایت است که:
«لا یبیعنّ احدکم علی بیع اخیه»، یعنی وقتی برادرت قصد خریداری چیزی را دارد، تو خریدار آن نشو.
اینک که سخن از شرا نیز به میان آمد، لازم است قدری پیرامون این واژه نیز توضیحاتی عرضه گردد. ماده‌ی شرا نیز از ریشه‌های کهن سامی است که معنای اصلی آن واگذار کردن است.
در زبان عربی صدر اسلام که شاخص آن کاربردهای قرآنی است، دو ریشه‌ی بیع و شراء به عنوان دو واژه‌ی متقابل ملحوظ نبودند، بلکه بصورت دو واژه با الگوهای متفاوت به کار می‌رفتند. واژه‌ی بیع در قرآن کریم در دو قالب بکار رفته است: در قالب افعال دو سویه‌ی «مبایعه» و «تبایع» و در قالب اسمی «بیع».
بدین ترتیب بنظر می‌رسد که همواره قرآن مصر است که، بیع عملی دوطرفه است و طرفین در آن تمایزی ندارند. درباره‌ی شراء، دوسوی فعل، یکی بعنوان دهنده و دیگری بعنوان گیرنده از یکدیگر تمایز پیدا کرده‌اند، بنابراین، ثلاثی مجرد شراء در معنای فروختن و ثلاثی مزید اشتراء در معنای خریدن بکار رفته است.
البته باید گفت که واژه‌ی بیع، با معنای کهن خستن و خواستن در زبان عربی عصر نزول قرآن، بعنوان مهمترین معامله‌ی مالی، تخصیص معنایی یافته بوده است. قرار گرفتن بیع در کناره تجارت بعنوان دو امر مالی که ممکن است، موجب فراموشی یاد خداوند برای انسان گردد، بخوبی حکایت از این دارد که بیع دامنه‌ی وسیعی از معامله‌ی مالی را دربرگرفته است. در سوره‌ی بقره به این باور عرب پیش از اسلام اشاره شده است که بیع را امری همسان و نظیر ربا می‌دانسته‌اند و سپس در اسلام اشاره می‌شود که خداوند بیع را حلال و ربا را حرام شمرده است.
بهرروی این همسان شماری، نشان می‌دهد که ربا نظیر نوعی خاص از عملیات مالی، می‌توانسته با بیع که در برگیرنده‌ی طیف وسیعی از عملیات مالی بوده است، هم سنخ و همسان تلقی گردد.
اما واژه‌ی «دین»، در فرهنگ لغت معین، که روبروی واژه‌ی «دین»، قرض و وام آمده است؛ و نیز به ریشه‌ی عربی آن هم اشاره شده است. در مفردات راغب اصفهانی، درباره‌ی این واژه‌ی قرآنی آمده است که: «گفته می‌شود: دنت الرجل: از او قرض گرفتم. ادنته: او را بدهکار کردم و به او قرض دادم. ابوعبید می‌گوید: دنته یعنی از او قرض گرفتم. رجل مدین و مدیون؛ مرد بدهکار و دنته به معنای از او طلب وام نمودم می‌باشد. شاعر می‌گوید:
نوین و یقضی الله عنا و قدنری
مصارع قوم لایدنیون ضیعا
و أدنت مثل دنت است و به معنای قرض گرفتم می‌باشد»
در ترمینولوژی حقوق دکتر لنگرودی نیز، که به واژه‌شناسی دانش حقوق اختصاص یافته است، درباره‌ی لفظ دین، توضیحات مستوفایی داده شده است که بنابر آن توضیحات می‌توان گفت: دین، تعهدی است که بر ذمه‌ی شخصی بنفع کسی وجود دارد که از لحاظ انتسابش به بستانکار، طلب نامیده می‌شود و از لحاظ نسبتی که با بدهکار دارد دین یا بدهی نامیده می‌شود. همچنین در انجا آمده است که، قرض اخص از دین بوده و گاهی لفظ دین را بجای قرض بکار می‌برند که از باب ذکر عام و اراده‌ی خاص است.
در ادامه، هم از دینی که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه باشد و هم دین بر بدهی مالیاتی نیز سخن به میان رفته است.
در همانجا از دین حال، که دینی است که موعد داشته و موعدش فرا رسیده باشد یا بعلت قانونی تبدیل به دین حال شده باشد مانند طول دین تاجر ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی و نیز دین موجل که دینی است که در موعد معینی قابل مطالبه و پرداخت است و نیز دین مستغرق دارایی که دینی است که به مقدار دارایی مثبت شخصی و یا بیشتر از آن باشد و همچنین از دین مستوعب ترکه که دینی است که به میزان دارایی مثبت مستوفی و یا بیشتر از آن باشد نیز سخن به میان رفته است.
اصطلاحاتی همچون فاکتورینگ و فورفیتینگ نیز اصطلاحاتی فرنگی هستند که در حقوق ایران خرید دین را در ترجمه‌ی آن بکار برده‌اند. نه اینکه خرید دین را در ترجمه‌ی این اصطلاحات فرنگی جعل کرده باشند، بلکه قدمت اصطلاح خرید دین به قدمت حقوق اسلامی است و در دوران معاصر که بواسطه‌ی حقوق تجارت جدید اصطلاح فاکتورینگ و فورفیتینگ نیز در جامعه‌ی حقوقی ما مطرح شد، ترجمه‌ی خرید دین را برای آن درنظر گرفتند. از آنجا که در این بخش از رساله، بررسی و معرفی لغوی اصطلاحات مدّنظر است ناچار باید قدری نیز به اصطلاح فاکتورینگ و فورفیتینگ بپردازیم.
فاکتورینگ (Factoring)، بنابه فرهنگ‌های حقوقی، فروش حساب‌های قابل وصول به عامل با قیمت نازل‌تر یا همراه با تخفیف است.
خود لفظ (factor) را، عامل، عوامل، حق‌العمل کار، نماینده، کارگزار، وکیل، گماشته، ضابط، ناظر، مباشر، ترکیب کننده، تشکیل دهنده، فرد اصلی، انتخاب کننده، موسس، اعضای موسس شرکت و … ترجمه کرده‌اند که سپس با (ing) مصدرساز اضافه شده و معنایی را که براساس قاموسهای حقوقی بیان گردید افاده می‌کند.
در برخی موارد نیز از اصطلاح Forfaiting استفاده می‌شود که در جایی به خرید دین تعبیر شده و در جایی دیگر به تنزیل اسناد تجاری.
گاهی نیز از اصطلاح (cred.it) برای آن استفاده می‌کنند که معنای اطمینان، اعتبار، آبرو، آبرومندی، افتخار، مایه‌ی اعتماد، سرافرازی، افتخار و در نهایت در دفتر اداری، ستون بستانکار، ستون داین، طلب، وجهی که به اعتبار کسی وارد شود، وعده، مهلت، نسیه، تصدیق و گواهی را افاده می‌کند. که البته در صورت داشتن (letter of c) ورقه‌ی اعتبار بانکی معنا می‌دهد و دقیقاً همین معنای آن است که مدّنظر رساله‌ی حاضر می‌باشد. آخرین نکته اینکه لفظ انگلیسی (credit card) نیز از همینجا نشأت گرفته است و برای آن ترجمه‌هایی نظیر اعتبارنامه، ورقه‌ی اعتبار، خرید، کارت یا ورقه‌ی خرید نسیه پیشنهاد شده است.
توضیح اصطلاح خرید دین را با توضیح پیرامون حقوق دینی آغاز می‌نماییم. از اینرو ابتدا باید گفت در حقوق،‌ انواع متنوعی از الزامات وجود دارد، نظیر مبلغی پول، کالا، انجام کار و حتی ترک فعل. این تنوع از توالی اصل آزادی قراردادها که مذکور در ماده‌ی 10 قانون مدنی و نیز مقبول حقوق غرب است می‌باشد.
بدین ترتیب درباره‌ی حقوق دینی باید گفت، حقوقی است که شخص اجازه می‌دهد که چیزی را از شخص دیگری مطالبه کند. در این قضیه به دارنده‌ی حقوق داین، به آنکه حق علیه او جریان دارد مدیون و به موضوع حق دین یا الزام گفته می‌شود.
با توجه به توضیح فوق، از آنجا که در فصل اول بطور مبسوط اصطلاح خرید دین مورد بررسی قرار گرفته است، عجالتاً به اختصار خرید دین را تعریف می‌کنیم.
خرید دین عبارت است از نقل و انتقال دینی از سوی طلبکار که در یک سند تجاری همچون برات یا سفته آمده است.
1-2 مباحث تاریخی
اینک که از توضیحات لغوی فارغ شده‌ایم، بایسته است که اندکی نیز به توضیحات تاریخی مبادرت بورزیم.
بیع بلحاظ تاریخی، در نظامهای حقوقی پیش از اسلام نیز قابل بررسی است چرا که داد و ستد از کهن‌ترین ارکان تمدن بشری بحساب می‌آید و بیع صرفاً ناظر به بخشی از داد و ستد است. اگر بیع در تعریف حقوقی‌اش به معنای مبادله‌ی کالایی در برابر عوض معینی باشد، باید درنظر داشت که بخش مهمی از جابجایی اموال، خصوصاً در جوامع ابتدایی، جابجایی‌هایی خارج از دامنه‌ی بیع و عموماً در چارچوب هبه بوده است. حتی در مواردی که جامعه بیشتر به سوی جابجایی در قالب داد و ستد سوق یافته است، بسیاری از جوامع متقدم، معامله‌ای از نوع صلح را بر بیع ترجیح داده‌اند.
بنای بیع بعنوان گونه‌ای از مبادله و تبدیل به رایج‌ترین آن در معاملات مالی، نیازمند وضع قوانینی در این باره نیز بوده است. تا زمان رواج هبه و صلح کمتر نیازی به چنین قوانینی احساس می‌شده است و با افزوده شدن به اهمیت بیع، به اقتضای ماهیت غیرتبرعی آن، وضع قوانین ضروری گردیده است باید توجه داشت که افزایش اهمیت بیع، در ارتباط مستقیم با پیدایی و اهمیت یافتن تجارت همچون یک حرفه بوده است.
بعنوان نمونه، می‌توان چنین تلازمی را در جامعه‌ی سومر، در دوره‌ی ایسین و لارسا مشاهده کرد و کهن‌ترین نمونه‌های قوانین وضع شده درباره‌ی بیع، عملاً قدیم‌ترین قوانین مکتوب شناخته شده در تاریخ جوامع بشری است. برای نمونه در قانون نامه‌ی حمورابی که در بابل در سده‌ی 18 ق م وضع شده، هرچند بسیار بسیط و مجمل کوشش گردیده است که در موارد تنازع، مرافعات مربوط به بیع را حل و فصل نماید.
در ایران باستان نیز قوانین مربوط به بیع فروع نسبتاً گسترده‌ای یافته بود. تفکیک پیمانهای شفاهی از پیمانهای دست مشتی و تقسیم بیع براساس ارزش کالای موضوع معامله، ریشه در عصری کهن و تعالیم اوستایی دارد. شاید بتوان گفت از میان کتابهای چندگانه اوستایی از گاثه‌ها گرفته تا یسنا و یشت‌ها و خرده اوستا و وندیداد، کتاب وندیداد است که مطالب مربوط به بیع را در آن می‌توان یافت. چرا که کتاب وندیداد کتاب شرعی و حقوقی زردشتیان بحساب می‌آید.
یهودیان نیز به این مسئله اهمیت بسیار می‌دادند. و مباحث مربوط به خرید و فروش را در کتاب تلمود قرار دادهاند.
در قانون نامه‌ی یوستی نیانوس، امپراتور بیزانس نیز، بیع ذیل عقود مبتنی بر تراضی جای گرفته است، بدین معنا که به صرف تراضی طرفین منعقد گردیده است و نیازمند حضور متعاهدین، کتابت و تسلیم چیزی نبوده است. درباره‌ی عقد بیع در داد و ستدهای رایج در میان عرب پیش از اسلام، باید گفت که قدیم‌ترین نمونه‌های قوانین مربوط به بیع، در برخی نوشته‌های برجای مانده از ملوک سبا و مأرب در حدود 300 سال پیش از ظهور اسلام به چشم می‌خورد. نظر در موضوعات جزیی و دقیق مورد بحث در این فرمان، همچون وظایف خریدار و فروشنده، حکم حیوان تلف شده پیش از قبض، خیارات و مانند آن، بنحوی گویاست که چه اندازه موضوع احکام بیع در معاملات آن عصر شایان اهمیت بوده است.
نکته‌ی دیگری که باید به آن توجه داشت اینکه اگر تاریخ خاندان پیامبر مکرم اسلام را بخوانیم، پیوند بنی‌هاشم با شغل تجارت را بخوبی ملاحظه‌ می‌کنیم که این خود جایگاه بسیار با اهمیت سلسه‌ی بیع در حقوق اسلامی را نشان می‌دهد.
به هر روی گسترش تجارت میان عرب جاهلی بخصوص از زمان خسرو انوشیروان، اقتضا داشت تا قوانین شکل یافته درباره‌ی بیع و فروع آن پدید آید.
چنین قوانینی، فارغ از قوانین پیشین شناخته شده در سرزمین‌های مجاور نمی‌توانست باشد، هرچند لازم بود تا اقتضائات تجارت رایج در شبه جزیره عربستان در بومی سازی آنها منظور گردد.
در دورانی نزدیک‌تر به صدر اسلام، شاید بهترین منبع برای آگاهی از احکام بیع نزد عرب، احادیث نبوی باشد که خبر از نهی برخی انواع بیع با تأیید برخی از انواع دیگر می‌دهد. در این روایات از حدود 20 گونه متفاوت بیع سخن رفته که در آن دوران رایج بوده است و این خود نشان از گستردگی روابط اقتصادی آن عصر و ضرورت وجود مقرراتی برای تنظیم این روابط دارد.
در مروری بر دوره اسلامی با تکیه بر آنچه درباره پیشینه بیع گفته شد، قوانین مربوط به آن در صدر اسلام به گونه‌ای روشن‌تر درک می‌شود. نخست باید به تأکید قرآن بر احترام نمودن به عقود و عهود اشاره کرد، که در گزارشی که از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است، بیع مصداقی از آن معرفی شده است. در مقام تحدید و ابطال گونه‌هایی از بیع، به خصوص باید به اصل حلیت بیع در برابر حرمت ربا اشاره کرد که تحریمی را در کنار اصل حلیت بیع مطرح ساخته است. لزوم گواه گرفتن هنگام داد و ستد (تبایع)، مگر درباره تجارت دستادست (نقدی)، مورد دیگری است که در آیه «دین» بیان گشته است. درباره رابطه بیع با امور عبادی، باید به پرهیز از بیع‌ها و تجارت هنگام حج در جاهلیت و صدر اسلام اشاره کرد که خود سبب نزول آیه‌ی مبنی بر جواز گردید. همچنین در قرآن کریم تصریح گردیده است که هنگام ندا کردن برای نماز جمعه، بیع را کنار گذاشته، به ذکر خدا بشتابید.
با ظهور اسلام، برخی از انواع بیع که در جاهلیت رواج داشت، ممنوع شد. از جمله باید به گونه‌هایی از بیع اشاره کرد که روش اعلام خرید در آنها از سوی شارع نقد شده است؛ همچون بیع ملامسه که در ان دست زدن به کالا توسط مشتری موجب لزوم بیع بود. بیشتر انواع بیعی که با ظهور اسلام از آنها نهی شد، در بردارنده‌ی گونه‌ای غرر برای طرفین معامله، شبهه ریا، یا مسلتزم گونه‌ای رفتار غیر اخلاقی در هنگام معامله بود. بدین‌سان، در دستورهایی که دراین باره وارد آمد، در کنار تأکید بر عنصر تراضیف از فسادهای یاد شده بر حذر داشته شد، افزون بر این همه، به برخی موارد دیگر نیز در احادیث نبوی مربوط به بیع توجه شده است؛ از جمله: روشن ساختن اقسام گوناگون بیع ربوی، نهی از بیعهای رایج در دوره جاهلیت که مبتنی بر غرر و جهالت، و مصداقی از اکل مال به باطل بود، به بیان انواع گوناگون اشیائی چون میته و خمر که نمی‌توانست مبیع واقع شود و تا 37 مورد در سنت نبوی شمارش شده است. تبیین برخی انواع «خیار» و «ضمان»، و سرانجام آداب خرید و فروش و وظایف هر کدام از بایع و مشتری. به شمارش ابن عربی، پیامبر (ص) بیعها را در 56 حدیث به تفصیل بیان کرده است. مهم‌ترین آن‌ها که در فقه اهل سنت به عنوان «اصول بیع» معرفی گشته، اینهاست: حدیث ربا، روایت ابن عباس درباره سَلَم، نهی پیامبر (ص) از بیع میوه پیش از «بدو صلاح» آن، نهی از بیع سهام پیش از قبض آن، و از دید برخی، نهی از بیع غرر.
در دوره‌های بعد، با گسترش سرزمین‌های اسلامی در محیط‌های فرهنگی متفاوتی چون ایران و روم، و فزونی یافتن نیازهای اجتماعی و اقتصادی، بحث از احکام بیع، هم از حیث میزان احتیاج عمومی و هم از حیث ریزبینی در احکام و فروع جزئی مربوط بدان، توسعه یافت. برای نمونه، روش های تجارتی چون بیع بارنامه که در سده 2 ق به عنوان نمونه‌ای از تقابل فقهی عراق با مدینه مطرح بود، بیع ده – دوازده و ده – یازده که در میان تجار مشرق رواج داشت و به عنوان بیع اعاجم شناخته می‌گردید، موضوعاتی چون خرید و فروش نوشته‌ای (صَک) که به موجب آن ارزاق عمومی از سوی حکومت به مردم داده می‌شد، سفته، خرید و فروش و اجاره مغازه‌های بازار. تضمین کالا تا مدت مشخص در برابر بهای معین، بیعهایی چون بیع قیمت مربوط به حق دلالی، و مقرراتی چون تعیین ضمان در موارد تلف مبیع، به محافل فقهی راه یافت.
مفهوم احدایث نبوی درباره مقررات بیع و هم گستره مصادیق آن، از همان آغاز با اختلاف مواجه بود.
بحثهای نظری درباره مباحث مختلف مربوط به بیع در سده‌های بعد ادامه یافت. گذشته از اختلافات درباره مسائلی چون عموم یا اجمال آیه حلیت بیع، فقیهان برای بسط فروع مربوط به بیع، از دستورهای عمومی مربوط به تجویز معاملات یا نهی از آن‌ها بهره جستند و با استعانت از روش‌های گوناگون فقهی و یا از طریق بسط مفهومی و مصداقی، رویدادها را به مصدایق منصوص ملحق کردند. در میان این دستورهای عمومی، می‌توان به وفای به عقود، حلیت بیع، تراضی، معتبر دانستن شروط، جواز صلح، حرمت ربا، حرمت اکل مال به باطل، نیز حرمت اموال مسلمانان، و نفی غرر و نفی ضرر اشاره کرد.
در مجموعه تعالیم مدون فقهی، بیع در مبحث معاملات و عقود جای گرفت و همواره زمینه ساز گسترش احکام جزئی مربوط به عقود بود. در بحث از معاملات و به طور خاص، بحث از بیع در دوره اسلامی، توجه به این نکته لازم است که مقررات شرعی صادر شده درباره بیع، غالباً از نوع احکام امضایی بود و تنها در برخی موارد به اصلاح یا تغییر عرف موجود، یا جایگزینی عناصر جدید پرداخته شد. نتیجه این توجه برجسته شدن نقش عرف از همان آغاز در فقه معاملات بود.
گفتنی است که در حکم به وجوب یا حرمت از آداب کسب تجارت، اختلاف است. یکی از مهمترین این مسائل اختلافی، حکم به استحباب یا وجوب علم به حلال و حرام در مسائل مربوط به بیع و تجارت است.
البته در فقه نیز در مورد خرید دین به کرات صحبت شده و مورد امعان نظر فقهای عظام بوده است و معمولاً مبحث خرید دین را به این نحو مطرح می‌کردند که یا به شخص مدیون منتقل می‌گشته که متعاقب آن مالکیت مافی ذمه رخ داده و از موارد بری شدن شخص مدیون بوده یا اینکه دین به شخص ثالث منتقل می‌گشته (که البته این مورد مدنظر ما در این تحقیق است) نکته‌ای که باید بدان توجه کرد اختلاف نظری است که فقهای عظام در مورد مشروعیت آن با یکدیگر داشته‌اند و در همین راستا استدلالهای عقلی و منطقی زیادی را ارائه کرده‌اند که همه آنها باعث قوام یافتن این عنوان حقوقی بوده و است.
سرعت در امور و امنیت در معاملات و در پی آن رقابت بین تجار باعث شکل‌گیری مفاهیم حقوقی متنوعی در دنیای تجارت امروز گشته بنحوی که برای تبیین چنین مفاهیم حقوقی به همراه تعیین آثار و احکام خاص آنها (آنگونه که اقتضای تجارت امروز است) حقوقدانان با توسل به مفاهیم مجرد و سنتی حقوق سعی برانجام این کار داشته‌اند هرچند که چنین اقدامی بصورت کامل ممکن نبوده و بدلیل ماهیت خاص بعضی از مفاهیم چنین کاری بی‌معنا و بی‌فایده بوده لذا تمسک به مفاهیم سنتی و مجرد حقوقی جهت تبیین مفاهیم جدید حقوقی در همه‌جا کاربرد نداشته و ندارد هرچند می‌تواند بعنوان چراغ هدایت در پیش روی حقوقدان باشد.
مفهوم خرید دین نیز یکی از آن مفاهیم است که با گذشته خود ارتباط تنگاتنگ داشته در عین حال که بدلیل مقتضیات جامعه امروزین و توسعه روزافزون حقوق تجارت بین‌الملل به نظر می‌رسد این مفهوم درحال فاصله گرفتن از مفاهیم گذشته خود می‌باشد.
معاملات تجاری بین‌المللی به شکل فزاینده‌ای در حال توسعه است بالاخص اینکه اینترنت بعنوان ابزاری کاربردی به مدد تجار آمده و انجام معاملات را تسهیل نموده بنحوی که تعداد معاملات کالاها و خدمات به نحو قابل توجهی افزایش پیدا کرده است. لذا باتوجه به فواید زیادی که عنوان خرید دین در حقوق تجارت بین‌الملل بعنوان ابزاری برای تامین نقدینگی و حتی بعضاً کاهش نرخ تورم و … داشته موجب گشته بصورت مبسوط مورد مداقه در این تحقیق قرار گیرد.
1- 3- مقایسه انتقال طلب و دین با سایر عقود مشابه
1-3-1 مقایسه عقد ضمان با انتقال طلب و دین
ماده 684 قانون مدنی در تعریف عقد ضمان بیان کرده «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد». از آنچه درباره تعریف عقد ضمان گفته شد چنین بر می‌آید:
اول اینکه ضمان عقدی است رضایی و با توافق ضامن و طلبکار، مستقیماً دین به ذمه ضامن منتقل می‌شود.
دوم اینکه عقد ضمان از عقود معوض است به نحوی که تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه، در مقابل یکدیگر قرار می‌گیرند.
سوم اینکه عقد ضمان یا به عبارت دیگر تعهد ضامن، امری است تبعی، که مبنای آن دین مضمون عنه به طلبکار است.
چهارم اینکه عقد ضمان، عقدی است مبنی بر مسامحه و نه معامله.
پنجمین مورد اینکه عقد ضمان لازم است.
درحقوق ما برای تعهد، اصالت وجود قائل شده (صرف‌نظر از شخصیت دو طرف آن) که با تراضی قابل انتقال است.
اما واقعیت آن است که به کلی انتقال طلب با عقد ضمان تفاوت دارد چراکه در انتقال طلب، طلبکار به موجب عقد، طلب خود را به دیگری منتقل می‌کند، اما در عقد ضمان، بعد از انعقاد عقد ضمان، طلبکار، طلب خود را حفظ کرده به عبارت دیگر طلب مضمون‌له، منتقل به دیگری نمی‌شود.
به عنوان مثال یکی از موارد انتقال طلب در حقوق داخلی کشورمان ماده 26 قانون بیمه مصوب 7/2/1316 است، این ماده مقرر می‌دارد: «در تمام مدت اعتبار قرارداد بیمه عمر، بیمه‌گذار حق دارد وجه معینه در بیمه‌نامه را به دیگری منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمهگر برسد.»
بیمهگر نسبت به این انتقال شخص ثالث است، معذالک جلب رضای او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق او واجد اثر نیست.
بعد از انعقاد عقد ضمان، تضمینات دین و دفاعیات مربوط به آن ساقط می‌شود، چرا که ذمه مضمون عنه ساقط گردیده که به تبع آن تضمینات وابسته به ذمه او و دفاعیات نیز ساقط می‌شود، به عبارت دیگر دینی که برعهده مضمون عنه بوده، غیر از دین ضامن است که از عقد ضمان ناشی شده.
اما در انتقال طلب، تمامی تضمینات وابسته به آن طلب که قبل از انتقال وجود داشته، بعد از انتقال به قوت خود باقی بوده لذا منتقل الیه می‌تواند از وثیقه عینی طلب و از ضامن و از حق تقدیم بهره‌وری کند.
همچنین مدیون، از همه دفاعیات قانونی خود بهره‌مند است. بعنوان مثال ایراد مرور زمان.
البته در این زمینه نظر مخالف نیز وجود دارد به نحوی که معتقد بر بقای تضمینات دین سابق، همچنین امکان استناد به ایرادها و دفاع‌های مربوط به دین سابق در عقد ضمان هستند. و این امر را از موارد افتراق عقد ضمان با انتقال طلب نمی‌دانند.
در حقیقت، عقد ضمان، بعنوان یک نهاد مستقل در حقوق ما شناخته شده و با مفهوم انتقال دین به مفهوم سنتی خود انطباق کامل ندارد به عبارت دیگر علی‌رغم وجود شباهت با آن، نمی‌توان شرایط و آثار آن مفهوم را بطور کامل در عقد ضمان اجرا کرد.
در قیاس بین عقد ضمان و انتقال دین، بادرنظر گرفتن تعریف مندرج در ماده 684 قانون مدنی برای عقد ضمان، نیز می‌توان گفت که آن دو بایگدیگر متفاوت، هستند.
در پایان می‌توان گفت، مبنای عقد ضمان برانتقال دین نمی‌باشد، هرچند ممکن است در مورد ضمان نقل ذمه به ذمه، به تسامح مفهوم انتقال دین استنباط شود، اما نمی‌توان آن را با مفهوم cession de dette اشتباه گرفت، چرا که عبارت انتقال دین ترجمه اصطلاح cession de dette بوده که در حقوق خارجی، ویژگیهای مختص به خود داشته، و در تطبیق آن با عقد ضمان مندرج در قانون مدنی و فقه، مشخص می‌گردد، چه از نظر تعریف و چه از نظر آثار حقوقی با یکدیگر متفاوت می‌باشند.
1-3-2 مقایسه عقد حواله با انتقال طلب و دین
در ابتدا برای تبیین مفهوم حواله و اینکه مبنای ماهیت حواله انتقال طلب است یا انتقال دین، می‌بایست عقاید علمای حقوق بالاخص فقهای عظام را در این زمینه بررسی نمود تا قیاس بین عقد حواله و انتقال طلب بهتر صورت گیرد.
معمولاً در تعریف عقد حواله، چهارنظر، ملاک بررسی قرار می‌گیرد:
1- اینکه در عقد حواله، مبنا،‌ انتقال دین است و حواله را انتقال ذمه‌ای به ذمه‌ای دیگر می‌دانند. (الحواله انتقال من ذمه الی ذمه).
با این توضیح که طلب از جهت طلبکار، طلب نامیده می‌شود و از جهت بدهکار، دین، به عبارت دیگر ذمه بعنوان ظرفی برای دین محسوب می‌شود نه ظرفی برای طلب.
یا در تعریفی دیگر حواله را عبارت از این می‌دانند که شخص بدهکار دین خود را از ذمه خود به ذمه دیگری منتقل کند. (الحواله احاله المدیون دینه من ذمه الی ذمه غیره)
لذا با درنظرگرفتن تعریف مندرج در ماده 724 قانون مدنی، همانگونه که مقرر می‌دارد: «حواله عقدی است که به موجب آن، طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می‌گردد»، به نظر می‌رسد، با این تعاریف مطابقتی نداشته باشد، چرا که :
1- در این ماده، ذمه، ظرف طلب قرار گرفته،‌ حال آنکه در عقد حوال ذمه، ظرف دین است.
2- در عقد حواله، انتقال ذمه و به عبارت دقیق‌تر،‌ انتقال دین وجود دارد اما در تعریف قانون مدنی، متعلق انتقال را طلب قرار داده و حواله را انتقال طلب می‌داند.
اما نقطه مثبت تعریف مندرج در قانون مدنی این است که با درج عبارت شخص ثالث در این تعریف، باعث شده عقد ضمان از تعریف عقد حواله خارج شود چرا که در عقد ضمان، بر ذمه ضامن، دین مدیون اصلی قرار می‌گیرد و ضامن در این عقد، شخص ثالث محسوب نمی‌شود.
از فحوای کلام معتقدین براین نظر چنین استنباط می‌شود که، در رابطه حقوقی طلب، دونفر وجود دارند، (طلبکار و بدهکار) و در عقد حواله آنچه که تغییر می‌کند فقط شخص مدیون است و ذمه شخص ثالث (محال علیه) جایگزین ذمه مدیون می‌شود،‌ البته مشروط براینکه عقد حواله از طرف محال علیه تنفیذ شود.
به عبارت دیگر در عقد حواله، طرف دیگر یعنی طلبکار تغییر نمی‌کند و پس از عقد حواله، طلب طلبکار، همچنان قائم به شخص او باقی می‌ماند. (همان طور که قبل از عقد نیز قائم به شخص او بوده).
بنابراین ماهیت چنین امری، معنایی جز انتقال دین ندارد، هرچند چنین انتقال دینی با انتقال دین به معنی cession de dette تفاوت دارد.
2- اینکه در عقد حواله، مبنا، انتقال طلب است؛ در حنفیه، محور عقد حواله بر انتقال طلب قرار گرفته با این شرح که در عقد حواله، حق رجوع طلبکار به مدیون، تبدیل می‌شود به اینکه طلبکار می‌تواند از محال علیه، مطالبه طلب کند، به عبارت دیگر در عقد حواله، این طلب است که مورد نقل وانتقال قرار می‌گیرد نه دین.
از آنچه گفته شد این امر بدست می‌آید که آنچه در نظر فقهای حنفیه مطرح شده بازهم نظری را می‌پذیرد که برمبنای انتقال دین قرار گرفته لذا آن‌چنان که به انتقال دین پرداخته شده به انتقال طلب توجه نشده چرا که در تبیین انتقال طلب، از تعابیر انتقال دین استفاده می‌شود همچنین اینکه، نتیجه آن همان نتیجه انتقال دین است بنابراین کاربرد انتقال طلب کمتر مدنظر بوده است.
در فقه امامیه نیز به نظریه انتقال طلب پرداخته شده به نحوی که برخی از فقها معتقد بودند که عقد حواله دائر مدار این امر که محتال، طلبکار محیل محسوب می‌شود و محیل نیز طلبکار محال علیه، همان‌طور که ملاحظه می‌شود در عقد حواله عقدی معاوضی است، محتال طلب خود را به محیل منتقل می‌کند و متعاقب آن محیل مالک مافی ذمه خود می‌گردد (باعث سقوط تعهد می‌گردد) و در ازای این انتقال، طلب محیل نیز به محتال منتقل می‌شود.
آنچه درنظریه فوق مشهود است را می‌توان در موارد ذیل خلاصه کرد:
1- انتقال طلب دو سویه است به نحوی که هم محتال و هم محیل مبادرت به انتقال طلب می‌کنند.
2- در این نحوه از انتقال طلب، طلب محتال ایفاء می‌شود.
3- در این نحوه از انتقال، رضایت محال علیه به طور مطلق لازم نمی‌باشد.
4- حواله بربری، حواله به معنای واقعی، نمی‌باشد، چرا که در این حالت محیل طلبی ندارد بنابراین نمی‌تواند آن را با محتال معاوضه کند.
آن چه در این نظریات جالب توجه است اینکه به محض انعقاد عقد حواله، ذمه محیل بری می‌شود لذا تمامی تضمینات بدهی او به محتال، به تبع آن ساقط می‌گردد. (تضمیناتی همچون رهن، وثیقه و ضامن)، که دقیقاً همین مورد، یکی از ممیزات فقه با حقوق خارجی در تبیین ماهیت انتقال طلب است و نمی‌توان این دو مفهوم را با یکدیگر خلط کرد. (مفهوم انتقال طلب در فقه و مفهوم cession de creance در حقوق خارجی)، لذا روشن شدن این مطلب نشان از این دارد که طرز فکر حقوق با طرز فکر حقوق اسلام متفاوت بوده، همچنین اینکه سیستم حقوق اسلامی بوسیله حقوقدانان و فقها، با حفظ اصالت خود مورد پرورش و توسعه قرار گرفته است.
اما باید گفت تنها فقهای امامیه نیستند که به انتقال طلب پرداخته‌اند بلکه در فقه شافعیه هم‌چنین تفکری وجود داشته، به عبارت دیگر آنان که رضای محال علیه را شرط نمی‌دانند بایداز پیروان عقیده انتقال طلب دانست هرچند که به صورت مجازی لفظ دین را بجای لفظ طلب استعمال کرده باشند.
3- اینکه مبنای عقد حواله، ایفای دین است، معتقدین به این نظر بیان می‌دارد که عقد حواله نه بیع است و نه معاوضه، و آنچه که صورت می‌گیرد، صرفاً ایفای دین محیل به محتال است. به عبارت دیگر آنچه که در حواله ملاک است، قصد ایفای دین و استیفای دین است، لذا در عقد حواله به طور مطلق قصد بیع و معاوضه وجود ندارد و محیل، محتال را به محال علیه به منظور ایفای دین خود احاله می‌کند.
همچنین عده‌ای از فقهای حنبلی، عقد حواله را یکی از ایقاعات می‌دانند و دلیل آنها اینکه، از آنجا که عقد حواله، برایفای دین قرار گرفته و ایفای دین نیز از ایقاعات است بنابراین نتیجه می‌گیرند که حواله نیز از ایقاعات است و حواله را انتقال طلب از یک طرف می‌دانند نه از دو طرف.
البته نظر عده‌ای دیگر نیز بر این قرارگرفته که حواله عقدی است بین محیل و محتال، و نیازی به رضایت محال‌علیه وجود ندارد چرا که هدف نهایی محیل و محتال، معاوضه و بیع نیست بلکه ایفا و استیفای دین است. و حواله بر بریء صحیح است چرا که برای ایفاء، نیازی نیست که محیل، طلبی داشته باشد و می‌تواند دستور پرداخت دین را به شخص ثالثی بدهد.
لذا این نظر حکایت از این دارد که در حواله طلب محیل به محتال منتقل می‌شود و انتقال طلب یک سویه است.
4- مبنای عقد حواله نه انتقال دین است و نه انتقال طلب، بلکه ضم ذمه بر ذمه است. البته این نظر توسط یکی از فقهای قدیم عامه مطرح شده (زفر) و وی معتقد بوده که تا محال‌علیه دین محتال را ادا نکند، ذمه محیل بریء نمی‌شود.
با بررسی این چهارنظر، به نظر می‌رسد نظریه ایفای دین، صحیح باشد چرا که هدف اصلی در حواله، پرداخت دین است و محیل قصد معاوضه و بیع را ندارد. لذا می‌توان گفت حواله عقدی است که نیازی به رضای محال علیه نیست بجز در مورد حواله بر بریء.
آقای دکتر لنگرودی تعریفی را از عقد حواله بیان کرده که توجه به آن خالی از فایده نیست:
«حواله عقدی است که به موجب آن مدیون با بستانکارش تراضی می‌کنند که دین از عهده ثالث ایفا شود. فرقی نمی‌کند که ثالث مشغول الذمه‌ی محیل باشد یا نه»
همانطور که از این تعریف برمی‌آید اگر محال علیه مشغول‌الذمه باشد، مبنای عقد حواله، انتقال طلب از یک طرف است و اگر محال علیه بری‌الذمه باشد مبنای عقد حواله بر انتقال دین است. چراکه در حواله بر محال علیه مشغول‌الذمه، چون محیل برای ایفای دین، طلب خود را به محتال تأدیه می‌کند و این ایفای دین جدای از انتقال طلب نیست بنابراین انتقال طلب مبنای عقد حواله است. اما در حواله بر بری‌الذمه، چون محیل طلبکار کسی نیست تا در موقع ایفای دین خود، آن طلب را به محتال دهد و تنها ادای دین خود را بر عهده محال علیه می‌گذارد لذا قبول محال عیه شرط بوده که در این حالت مبنای عقد حواله،‌ انتقال دین است.
– تفاوت‌های انتقال طلبی که مبنای عقد حواله است در فقه با cession de creance که در حقوق اروپا مدنظر است عبارتند از: 1- انتقال طلبی که در اروپا مد نظر است، موافقت محال علیه شرط تأثیر انتقال طلب است اما در حقوق ما، در این زمینه اختلاف نظر است و تنها عده‌ای قائل بر این هستند که در هر حال، قبول محال علیه لازم است و به نظر می‌رسد قانون مدنی ما نیز از این نظر تبعیت کرده است (در ماده 725 قانون مدنی). اما نظر مخالف اینکه اگر محال علیه مشغول‌الذمه باشد، نیازی به قبول او نیست (که البته به نظر برخی از حقوقدانان نظر اخیر، اقوی است).
2- در حقوق اروپا، قبول شخص محال علیه، عملی تشریفاتی است اما در فقه و حقوق ما، قبول محال علیه عمل رضایی است.
3- در انتقال طلب به سبک اروپایی، همه وثیقه‌ها و تضمینات طلب، همچنان به نفع منتقل الیه باقی می‌ماند و مدیون حق دفاع را کماکان دارد اما در فقه و قانون مدنی ما، با انتقال طلب، تمامی تضمینات و وثیقه‌ها نیز ساقط می‌شود و به تبع آن حق دفاع مدیون نیز از بین می‌رود.
نکته‌ای که باید به آن توجه کرد؛ از آنجا که حقوق فرانسه از سیستم حقوق رم تبعیت کرده، در رابطه با انتقال طلب و انتقال دین، صرف انتقال، باعث نمی‌شود که تغییری در وضعیت طلب و دین از جهت وثیقه و تضمینات و دفاع بوجود آید، به عبارت دیگر با انتقال طلب و دین، وثیقه‌ و تضمین و حق دفاع همچنان باقی می‌ماند اما در حقوق ما که پیرو حقوق اسلام است، در صورتی تضمینات و حق دفاع و وثیقه متعلق به طلب و دین باقی می‌ماند که ذمه‌ی مدیون اصلی همچنان مشغول باشد. به عبارت دیگر در حقوق مدنی از لحظه‌ی بری شدن ذمه‌ی محیل (که همان زمان قبول محال علیه است) اگر به علت بدهی، محتال رهینه‌ای گرفته باشد یا بدهکار ضامن داده باشد، به محض انتقال طلب، این وثیقه‌ها از بین می‌رود اما در حقوق اروپا، با قبول محال علیه و برائت ذمه محیل، باعث زوال و ثایق و تضمینات نمی‌شود.
4- آنچه که در حقوق اروپا مدنظر است این که در انتقال طلب قصد کسب سود و منفعت یا به عبارت بهتر قصد تجارت وجود دارد به عبارت دیگر قصد منتقل الیه این است که طلب را از ناقل طلب به کمتر از قیمت طلب خریداری کند تا بتواند از مدیون (که در اینجا ثالث است) کل قیمت را مطالبه کند، اما در عقد حواله‌ی قانون مدنی و همینطور در فقه، قصد سود و منفعت و تجارت وجود ندارد.
آنچه که در اینجا حائز اهمیت است و باید بدان توجه کرد اینکه در رابطه با مسائل حواله در حقوق داخلی کشورمان نمی‌توان از حقوق اروپا تبعیت کرد و علت آن هم اختلاف بنیادین در دیدگاهی است که بین حقوق کشور ما (که پیرو حقوق اسلام است) و حقوق اروپا در زمینه عقد حواله دارد بلکه باید در عقد حواله، انتقال طلبی را مدنظر قرار داد که مورد پذیرش فقه قرار گرفته است.
اما در قیاس بین انتقال دین با عقد حواله می‌توان گفت در انتقال دین آن گونه که در حقوق اروپا ملاک است (cession de dette)، متعهدله دین سابق بر عقد، در این انتقال دخالتی نداشته و به عنوان یکی از طرفین عقد محسوب نمی‌شود اما در حواله مندرج در قانون مدنی ما، متعهدله دین سابق بر عقد حواله، به عنوان طرفین عقد حواله محسوب می‌شوند.
همچنین در انتقال دین اروپایی، تضمین و وثیقه و دفاع، ساقط نمی‌شود اما در حواله مندرج در قانون مدنی، تضمینات و دفاع‌ها از بین نمی‌رود. (البته در این زمینه بین حقوقدانان ما اختلاف نظر است همانطور که قبلاً به آن پرداخته شد).
اینکه، انتقال دین مبنای عقد حواله مندرج در فقه و به تبع آن قانون مدنی ایران است بر اساس قول غیر مشهور است به نحوی که قول مشهور بر انتقال طلب است نه انتقال دین (به عنوان مبنای عقد حواله).
1-3-3 مقایسه Delegation با عقد حوالهDelegation یا نیابت در تعهد و ایفاء به عملی گفته می‌شود که به موجب آن شخصی (چه متعهد باشد چه نباشد) به شخص دیگری (چه در برابر شخص اول، تعهدی داشته باشد یا نداشته باشد) دستور می‌دهد که به نفع شخص ثالثی، تعهد معینی را بر عهده بگیرد و یا اینکه تعهد معینی را انجام دهد.اما در قیاس بین این نهاد (که مبتلا در حقوق اروپاست) با عقد حواله باید گفت 1- اینکه در عقد حواله، دستور دهنده (یا محیل) می‌بایست مشغول‌الذمه باشد اما در نهاد delegation الزامی وجود ندارد که دستور دهنده مشغول‌الذمه باشد و ممکن است ذمه وی بر‌ی باشد.
2- در نهاد delegation اگر محتال، ذمه‌ی دستور دهنده را بری کند، ذمه‌ی او بری خواهد شد وگرنه بین دستور دهنده و طرف او حالت تضمان بوجود می‌آید اما در حواله مندرج در فقه و قانون مدنی ما، محتال دخالتی در بری کردن ذمه محیل نداشته بلکه با قبول محال علیه، ذمه‌ی محیل بری می‌شود به نحوی که به نفع محتال، تضمانی بین محیل و محال علیه بوجود نمی‌آید.
نکته‌ای که در مورد عقد حواله در قانون مدنی ایران باید به آن توجه کرد اینکه شرط مراجعه‌ی محتال به هریک از محیل و محال علیه، باطل است چراکه نقل ذمه از عناصر عقد حواله است (البته در این زمینه برخی از فقها نظر مخالف دارند) و اگر ضم ذمه به ذمه صورت گیرد، از موارد عقد ضمان است و از شمول عقد حواله خارج می‌گردد.
1-3-4 مقایسه تبدیل تعهد با انتقال طلب و دیندر ابتدا به دلیل شباهت زیادی که بین انتقال دین و تبدیل تعهد وجود دارد می‌بایست تبدیل تعهد را تبیین نمود تا تفاوت‌ها و شباهت‌های آن در معرض بررسی قرار گرفته و بتوان احکام مربوط به انتقال دین را به نحو صحیح‌تری استنباط نمود.
قانون مدنی ایران در مورد تبدیل تعهد پیرو کشور فرانسه بوده، اما از آنجا که درباره تبدیل تعهد تعریفی در قانون مدنی ما وجود ندارد و کشور فرانسه نیز تبدیل تعهد را تعریف نموده لازم است ابتدا تعهد موجود، منتفی گردیده، و تعهد جدیدی جایگزین آن می‌شود (مواد 1271 و 1272 قانون مدنی فرانسه) تبدیل تعهد چه بر اساس قانون ایران و چه بر اساس قانون فرانسه از تغییر هریک از سه عامل، 1- متعهد، 2- متعهدله، 3- متعهد به (متعلق تعهد) صورت می‌پذیرد.
تبدیل تعهد واجد این اثر است که تعهد سابق با تمام وثایق و تضمینات وابسته به آن، از بین می‌رود مگر اینکه برخلاف آن توافق کنند (ماده 293 قانون مدنی)
همانطور که قبلاً نیز به طور ضمنی گفته شد عبارت تبدیل تعهد میراثی از حقوق رومیان بوده که حقوق بسیاری از کشورها بدان عمل می‌کنند. در آن زمان، تعهد به رابطه حقوقی میان دو شخص (طلبکار و بدهکار) اطلاق می‌شد و قابلیت انتقال به دیگران را نداشته، لذا هر زمان که نیاز به تغییر یا انتقال تعهد وجود داشت، طرفین تعهد به ناچار تعهد سابق را اسقاط می‌کردند و آن وقت تعهد مورد نظر خود را جایگزین می‌کردند، به عبارت دیگر برای ایجاد تغییر در وضعیت می‌بایست دو عمل حقوقی مجزا 1- سقوط تعهد موجود 2- ایجاد تعهد جدید به جای آن، به وقوع می‌پیوست تا اقدام صورت گرفته واجد اثر باشد.
اما برای ساده کردن تغییرات فوق، نهاد تبدیل تعهد با ادغام دو عمل حقوقی فوق و ایجاد ارتباط بین آنها، به وجود آمد به عبارت دیگر دو عمل حقوقی سقوط تعهد و ایجاد تعهدی دیگر، جای خود را به نهاد تبدیل تعهد داد به نحوی که اشخاص می‌توانستند، با اسقاط تعهدی، تعهدی دیگر را جایگزین آن کنند بدون آنکه نیاز به انجام دو عمل حقوقی باشد و در عمل حقوقی جدید، هم سقوط تعهد و هم ایجاد به عنوان دو امر مرتبط و ملازم یکدیگر، موضوع تراضی طرفین آن قرار می‌گرفت به نحوی که هریک سبب تحقق دیگری بود. این عمل حقوقی (تبدیل تعهد)، نخستین گام به سمت جدایی تعهد از شخصیت دو طرف و انتقال و تبدیل آن بود. به عبارت بهتر، عملاً، تعهد به همان صورت که طرفین آن می‌خواستند تغییر می‌کرد و متحول می‌شد و همین تبدیل و تحول ساده بود که در قصد مشترک طرفین می‌آمد، اما چون از لحاظ نظری جدایی رابطه دو شخص با تعهد امکان پذیر نبود، عملیات انجام شده بین طرفین را به دو عمل حقوقی وابسته یکدیگر و ملازم تحلیل می‌نمودند (یعنی ساقط شدن تعهد سابق و جایگزینی تعهد جدید)
اینکه نهاد تبدیل تعهد در حقوق کنونی برخی از کشورها باقی مانده بخاطر فایده اندک آن در روابط حقوقی نیست، بلکه به دلیل نفوذ نسبت‌ها و رسوم باقی مانده از حقوق رومیان است و همین امر باعث شده که برخی از کشورهای پیرو حقوق روم، عنوان تبدیل تعهد را کنار گذاشته و در عوض، انتقال دین و طلب را جایگزین آن کنند مانند قانون مدنی آلمان یا به آن توجهی در خور ندارند مثل حقوق سویس، حتی حقوق فرانسه نیز به شکل‌ گذشته به آن بها نمی‌دهد.
در تبدیل تعهد از راه تبدیل دین، متعهد و متعهدله که رابط دین، بین آنها وجود دارد، با یکدیگر تراضی می‌کنند که دین را تغییر داده به نحوی که تبدیل تعهد از راه تبدیل دین صورت گیرد بدون تغییر متعهد و متعهدله (بند اول ماده 292 قانون مدنی).
نوع دیگر از تبدیل تعهد، از طریق تغییر متعهد است به عبارت دیگر ممکن است تعهد از طریق تغییر متعهد انجام شود. در این حالت نیز تعهد متعهد اصلی ساقط می‌شود و ذمه او در برابر متعهدله بری می‌شود. در این نحو از تبدیل تعهد علاوه بر رضایت متعهد جدید، رضایت متعهد له هم ضروری است (بند 2 ماده 292 قانون مدنی) چراکه عناصر هیچ حقی را نمی‌توان بدون اذن صاحب آن متحول کرد. رضایت مدیون در تحقق این گونه تبدیل تعهد نقشی ندارد و تصرفی در اموال وی نمی‌شود و تنها اثری که اذن متعهد اصلی دارد این است که تنها در برابر متعهد جدید ملزم به جبران آن چیزی است که به متعهد ایفا شده است.
تبدیل تعهد به نحو تبدیل متعهد را نباید با انتقال دین و نیز پرداخت دین دیگری اشتباه گرفت. چراکه در تبدیل تعهد،‌ تعهد سابق و اصلی ساقط می‌شود و تعهد جدید بجای آن قرار می‌گیرد اما در انتقال دین تعهد اصلی از بین نمی‌رود بلکه تنها موضوع



قیمت: 10000 تومان

متن کامل در سایت homatez.com
NameEmailWebsite

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *