— (681)

دانشگاه علامه طباطبایی
دانشکده حقوق و علوم سیاسی
پایان نامه برای اخذ درجه کارشناسی ارشد
موضوع:
عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر
استاد معظم راهنما: جناب آقای دکتر رحیمی
استاد معظم مشاور: جناب آقای دکتر امینی
دانشجو: خسرو محمودزاده
1392

علایم اختصاری
بی تا بدون ذکر تاریخ
بی جا بدون ذکر محل انتشار
بی نابدون ذکر نام ناشر
ج. جلد
چ. چاپ
ر.ک.رجوع کنید
ش. شماره
ص. صفحه
ق.ا. قانون اساسی
ق.آ.د.م. قانون آیین دادرسی مدنی
ق.ب.ا. قانون بیمه ایران
ق.ت. قانون تجارت
ق.م. قانون مدنی
ق.م.ف. قانون مدنی فرانسه
ق.م.م. قانون مدنی مصر
هش. هجری شمسی
هق. هجری قمری
م. میلادی
فهرست مطالب
عنوانصفحه
TOC \o “1-3” \h \z \u چکیده PAGEREF _Toc376336790 \h 1مقدمه PAGEREF _Toc376336792 \h 3 الف- بیان مسئله PAGEREF _Toc376336793 \h 3 ب- سؤال و فرضیه تحقیق PAGEREF _Toc376336796 \h 4 پ- سوابق تحقیق PAGEREF _Toc376336797 \h 5 ت- اهداف تحقیق PAGEREF _Toc376336798 \h 7 ث- روش تحقیق PAGEREF _Toc376336799 \h 7 ج- سازمان دهی تحقیق PAGEREF _Toc376336800 \h 7بخش نخست- ماهیت و انواع عقد احتمالی PAGEREF _Toc376336801 \h 9 فصل نخست- ماهیت عقد احتمالی PAGEREF _Toc376336803 \h 9 گفتار نخست – مفهوم عقد احتمالی PAGEREF _Toc376336805 \h 9 مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی PAGEREF _Toc376336807 \h 10 بند نخست – رفع ابهام PAGEREF _Toc376336809 \h 10 بند دوم – تعریف از دیدگاه فقه و حقوق ایران PAGEREF _Toc376336813 \h 12 بند سوم – تعریف از دیدگاه حقوق مصر PAGEREF _Toc376336819 \h 14 بند چهارم- تعریف برگزیده PAGEREF _Toc376336826 \h 17 مبحث دوم- تمایز عقد احتمالی از سایر نهادی مشابه PAGEREF _Toc376336829 \h 17 بند نخست -عقد احتمالی و عقد معلق PAGEREF _Toc376336831 \h 17 الف – تفاوت از حیث مبنای تردید در صحت PAGEREF _Toc376336834 \h 19 ب- تفاوت از حیث مبنای تعلیق PAGEREF _Toc376336836 \h 19 پ- تفاوت بر مبنای نوع تعلیق و آثار آن PAGEREF _Toc376336837 \h 20 ت- تفاوت بر مبنای خصوصیت معلق علیه PAGEREF _Toc376336838 \h 21 بند دوم- عقد احتمالی و عقد مشروط PAGEREF _Toc376336839 \h 22 بند سوم- عقد احتمالی و عقد مخاطره PAGEREF _Toc376336840 \h 23 بند چهارم- عقد احتمالی و عقد مؤجل PAGEREF _Toc376336841 \h 25 بند پنجم- عقد احتمالی و عقد غرری PAGEREF _Toc376336842 \h 26 گفتار دوم- ویژگی های عقد احتمالی PAGEREF _Toc376336843 \h 28 مبحث نخست- مغانبه ای بودن PAGEREF _Toc376336844 \h 28 مبحث دوم- عهدی بودن PAGEREF _Toc376336845 \h 30 مبحث سوم– غیر متقارن بودن تعهدات طرفین PAGEREF _Toc376336848 \h 31 مبحث چهارم- مستمر بودن عقود احتمالی PAGEREF _Toc376336851 \h 32 مبحث پنجم– غیر استثنائی بودن PAGEREF _Toc376336853 \h 34 بند نخست – نظریه استثنائی بودن PAGEREF _Toc376336856 \h 35 بند دوم- نظریه غیر استثنائی بودن PAGEREF _Toc376336858 \h 36 فصل دوم- انواع عقود احتمالی PAGEREF _Toc376336865 \h 38 گفتار اول- عقود احتمالی معین PAGEREF _Toc376336866 \h 39 مبحث نخست- عقد احتمالی معین شانسی PAGEREF _Toc376336867 \h 39 بند نخست- عقد بیمه PAGEREF _Toc376336868 \h 40 بند دوم- قمار و گروبندی PAGEREF _Toc376336869 \h 41 بند سوم- قرارداد مستمری PAGEREF _Toc376336870 \h 41 مبحث دوم- عقود احتمالی معین غیر شانسی PAGEREF _Toc376336871 \h 43 بند نخست- عقد مزارعه PAGEREF _Toc376336872 \h 43 بند دوم- مضاربه PAGEREF _Toc376336873 \h 44 بند سوم- مساقات PAGEREF _Toc376336874 \h 45 گفتار دوم- عقود ا حتمالی غیر معین PAGEREF _Toc376336875 \h 46 مبحث نخست- عقود احتمالی غیر معین فقهی PAGEREF _Toc376336876 \h 47 بند نخست- معامله مجهول با ضمیمه معلوم PAGEREF _Toc376336877 \h 47 بند دوم- معامله براساس تخمین PAGEREF _Toc376336878 \h 48 الف – فروش سر درختی PAGEREF _Toc376336879 \h 48 ب- فروش مشک درون نافه PAGEREF _Toc376336881 \h 48 مبحث دوم- عقود احتمالی غیر معین جدید PAGEREF _Toc376336883 \h 49 بند نخست- مشارکت در احداث ساختمان PAGEREF _Toc376336885 \h 50 بند دوم– قرارداد پیش فروش مصنوعات PAGEREF _Toc376336889 \h 50 بند سوم– اجاره شیل برای صید ماهی PAGEREF _Toc376336892 \h 51 بند چهارم – تراز PAGEREF _Toc376336895 \h 52بخش دوم – مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی PAGEREF _Toc376336898 \h 52 فصل نخست– مبنای عدم اعتبار PAGEREF _Toc376336899 \h 53 گفتار نخست– مفهوم و عناصر نظریه PAGEREF _Toc376336900 \h 54 گفتار دوم – مستندات نظریه PAGEREF _Toc376336901 \h 55 مبحث نخست– مستندات نظریه در فقه PAGEREF _Toc376336902 \h 55 بند نخست– روایت مشهور نفی غرر PAGEREF _Toc376336903 \h 55 الف- مفهوم غرر PAGEREF _Toc376336904 \h 56 1- تعريف لغوی PAGEREF _Toc376336905 \h 57
2 – تعريف اصطلاحی غرر PAGEREF _Toc376336906 \h 58 1-2- تعريف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی PAGEREF _Toc376336907 \h 58 1-1-2- تعريف غرر در فقه اماميه PAGEREF _Toc376336908 \h 58 2-1-2- فقهای اهل سنت PAGEREF _Toc376336909 \h 59 2-2- تعريف غرر در حقوق كنونی PAGEREF _Toc376336910 \h 60 1-2-2- تعريف غرر در حقوق مصر PAGEREF _Toc376336911 \h 60 2-2-2- تعريف غرردر حقوق ايران و تحول آن PAGEREF _Toc376336912 \h 61 1-2-2-2-تعریف غرر در حقوق ایران PAGEREF _Toc376336913 \h 61 2-2-2-2- تحول مفهوم غرر PAGEREF _Toc376336914 \h 62 3- تعریف برگزیده PAGEREF _Toc376336915 \h 66 ب- عدم دلالت روایت مشهور نبوی نفی غرر بر بطلان عقود احتمالی PAGEREF _Toc376336916 \h 67 بند دوم– اجماع PAGEREF _Toc376336917 \h 68 مبحث دوم – مستندات نظریه در مقررات موضوعه PAGEREF _Toc376336918 \h 69 گفتار سوم – مبانی نظریه PAGEREF _Toc376336919 \h 70 مبحث نخست – اصل منع استفاده بلاجهت PAGEREF _Toc376336920 \h 71 مبحث دوم- اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع PAGEREF _Toc376336921 \h 72 مبحث سوم– نظم عمومی PAGEREF _Toc376336922 \h 73 مبحث چهارم – سیره عقلا PAGEREF _Toc376336923 \h 74 فصل دوم– مبانی اعتبار PAGEREF _Toc376336924 \h 76 گفتار نخست- مبانی عمومی PAGEREF _Toc376336925 \h 77 مبحث نخست- مبانی عمومی فقهی PAGEREF _Toc376336926 \h 77 بند نخست- قاعده لزوم وفای به عهد PAGEREF _Toc376336927 \h 77 بند دوم – قاعده نفی عسر و حرج PAGEREF _Toc376336928 \h 78 بند سوم- اصل صحت PAGEREF _Toc376336929 \h 80 بند چهارم- اصاله اباحه PAGEREF _Toc376336930 \h 82 مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی PAGEREF _Toc376336931 \h 83 بند نخست- اصل حاکمیت اراده PAGEREF _Toc376336932 \h 83 بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود PAGEREF _Toc376336933 \h 85 گفتار دوم- مبانی اختصاصی PAGEREF _Toc376336934 \h 85 مبحث نخست – مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق ايران PAGEREF _Toc376336935 \h 86 بند نخست– مفهوم نظريه PAGEREF _Toc376336937 \h 86 بند دوم– مستندات نظریه PAGEREF _Toc376336938 \h 87 الف- مستندات نظريه در فقه PAGEREF _Toc376336939 \h 88 1- مستندات نظريه در فقه اماميه PAGEREF _Toc376336940 \h 88 2- مستندات نظريه در فقه اهل سنت PAGEREF _Toc376336941 \h 90 ب- مستندات نظریه در مقررات موضوعه PAGEREF _Toc376336942 \h 91 1- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب عقود معین PAGEREF _Toc376336943 \h 91 1-1- بیع مال کلی PAGEREF _Toc376336944 \h 91 2-1- عقد جعاله PAGEREF _Toc376336945 \h 92 3-1- عقد بیمه PAGEREF _Toc376336946 \h 92 4-1- عقد صلح تأمینی PAGEREF _Toc376336947 \h 93 5- 1- عقود مشارکتی ( مزارعه، مساقات و مضاربه ) PAGEREF _Toc376336948 \h 93 6- 1- عقداجاره PAGEREF _Toc376336949 \h 94 7- 1- عقدضمان PAGEREF _Toc376336950 \h 95 8- 1- عقدگرو بندی PAGEREF _Toc376336951 \h 96 2- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب قواعد عمومی قراردادها PAGEREF _Toc376336952 \h 96 1-2- مواردی که علم اجمالی کفایت می نماید PAGEREF _Toc376336953 \h 97 2-2- معامله نسبت به مال خود و دیگری PAGEREF _Toc376336954 \h 100 3-2- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث PAGEREF _Toc376336955 \h 100 4-2- خرید و فروش باشرط مجهول PAGEREF _Toc376336956 \h 101 بند سوم- مبانی نظریه PAGEREF _Toc376336957 \h 101 الف- قاعده نفی عسر و حرج PAGEREF _Toc376336958 \h 101 ب- نظم عمومی PAGEREF _Toc376336959 \h 102 پ- سیره عقلا PAGEREF _Toc376336960 \h 103 بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه PAGEREF _Toc376336961 \h 103 مبحث دوم- مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق مصر PAGEREF _Toc376336963 \h 104 بند نخست- نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله PAGEREF _Toc376336964 \h 104 بند دوم- نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی PAGEREF _Toc376336965 \h 108 الف- پیشینه و مفهوم غبن PAGEREF _Toc376336966 \h 109 ب- شرایط تحقق غبن PAGEREF _Toc376336967 \h 110 پ- آثار غبن PAGEREF _Toc376336968 \h 111 ت- اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه PAGEREF _Toc376336969 \h 112بخش سوم- شرایط و اثر PAGEREF _Toc376336970 \h 113 فصل اول – شرایط PAGEREF _Toc376336971 \h 113 گفتار نخست – شرایط ناظر بر طرفین PAGEREF _Toc376336972 \h 113 مبحث نخست- تراضی PAGEREF _Toc376336973 \h 114 بند نخست – اراده PAGEREF _Toc376336974 \h 114 بند دوم- اعلام اراده PAGEREF _Toc376336975 \h 116 بند سوم- موالات بین اراده ها PAGEREF _Toc376336976 \h 117 بند چهارم- توافق اراده طرفین PAGEREF _Toc376336977 \h 119 مبحث دوم – اهلیت PAGEREF _Toc376336978 \h 120 بند نخست – اهلیت تمتع PAGEREF _Toc376336979 \h 121 بند دوم – اهلیت استیفاء PAGEREF _Toc376336980 \h 123 بند سوم – اهلیت تصرف PAGEREF _Toc376336981 \h 127 مبحث سوم – مشروعیت جهت معامله PAGEREF _Toc376336982 \h 127 گفتار دوم – شرایط ناظر بر مورد معامله PAGEREF _Toc376336983 \h 128 مبحث نخست – شرایط عمومی PAGEREF _Toc376336984 \h 129 بند اول – معلوم بودن PAGEREF _Toc376336985 \h 129 بند دوم – معین بودن مورد معامله PAGEREF _Toc376336986 \h 130 بند سوم – مقدور التسلیم بودن PAGEREF _Toc376336987 \h 131 بند چهارم – مالیت داشتن مورد معامله PAGEREF _Toc376336988 \h 132 بند چهارم – منفعت عقلائی و مشروع PAGEREF _Toc376336989 \h 133 مبحث دوم – شرایط اختصاصی PAGEREF _Toc376336990 \h 133 بند نخست – نامعلوم بودن میزان یا حصول عوض یا عوضین PAGEREF _Toc376336991 \h 134 الف- احتمالی بودن میزان عوض یا عوضین PAGEREF _Toc376336992 \h 135 ب- احتمالی بودن حصول عوض یا عوضین PAGEREF _Toc376336993 \h 136 پ – احتمالی بودن میزان و حصول عوض یا عوضین PAGEREF _Toc376336994 \h 137 بند دوم – تعیین معیاری ثابت PAGEREF _Toc376336995 \h 138 بند سوم – وجود غرر ذاتی PAGEREF _Toc376336996 \h 138 فصل دوم- اثر عقد احتمالی PAGEREF _Toc376336997 \h 140 گفتار نخست – اثر عقد احتمالی قبل از تعیین قطعی مورد معامله PAGEREF _Toc376336998 \h 140 مبحث نخست: تأثیر انجام تعهد طرفین در تعیین مورد معامله PAGEREF _Toc376336999 \h 141 بند نخست – گروبندی PAGEREF _Toc376337000 \h 141 بند دوم- عقد مزارعه PAGEREF _Toc376337001 \h 142 بند سوم- مساقات PAGEREF _Toc376337002 \h 143 بند چهارم- مضاربه PAGEREF _Toc376337003 \h 143 بند پنجم- جعاله PAGEREF _Toc376337004 \h 144 بند ششم- قرارداد پیش فروش مصنوعات PAGEREF _Toc376337005 \h 145 مبحث دوم- عدم تأثیر انجام تعهد طرفین در تعیین مورد معامله PAGEREF _Toc376337006 \h 146 بند نخست- عقد بیمه PAGEREF _Toc376337007 \h 146 بند دوم- قرارداد مستمری PAGEREF _Toc376337008 \h 147 بند سوم- قرارداد با عوض شناور PAGEREF _Toc376337009 \h 147 گفتار دوم- اثر عقد احتمالی بعد از تعیین قطعی میزان عوض یا عوضین PAGEREF _Toc376337010 \h 148 مبحث نخست- تعهداتی که عادتاً واجد وصف التزام به تأدیه یا تسلیم می گردند PAGEREF _Toc376337011 \h 148 بند نخست- عقود احتمالی که وصف التزام به تأدیه عادتاً در آن ها حاصل می گردد. PAGEREF _Toc376337012 \h 149 الف- بیمه عمر PAGEREF _Toc376337013 \h 149 ب- مزارعه PAGEREF _Toc376337014 \h 149 پ- مساقات PAGEREF _Toc376337015 \h 150 ت- قرارداد با عوض شناور PAGEREF _Toc376337016 \h 150 بند دوم- اثر ناشی از الحاق وصف التزام به تادیه به تعهد احتمالی PAGEREF _Toc376337017 \h 151 الف- حق حبس PAGEREF _Toc376337018 \h 151 1- مفهوم شرایط و مبانی حقوق حبس PAGEREF _Toc376337019 \h 152 1- 1- مفهوم حق حبس PAGEREF _Toc376337020 \h 152 2- 1- مبنای حقوق حبس PAGEREF _Toc376337021 \h 153 3- 1- شرایط حق حبس PAGEREF _Toc376337022 \h 155 1-3-1- قراردادی معاوضی PAGEREF _Toc376337023 \h 155 2-3-1- لازم الاجرا بودن تعهدات طرفین PAGEREF _Toc376337024 \h 155 3-3-1- عدم اجرای تعهدات PAGEREF _Toc376337025 \h 156 2- قابلیت یا عدم قابلیت اجرای حق حبس در عقود احتمالی PAGEREF _Toc376337026 \h 156 مبحث دوم- عقودی که عقیم ماندن تعهد یا تعهدات ناشی از آن متحمل است. PAGEREF _Toc376337029 \h 159 بند نخست- عقد بیمه حوادث PAGEREF _Toc376337030 \h 159 بند دوم- عقد گروبندی PAGEREF _Toc376337031 \h 160نتیجه گیری PAGEREF _Toc376337032 \h 161منابع PAGEREF _Toc376337033 \h 167 الف – منابع فارسی PAGEREF _Toc376337034 \h 167 ب- منابع عربی PAGEREF _Toc376337035 \h 174 1- منابع عربی فقهی PAGEREF _Toc376337036 \h 174 2- منابع عربی حقوقی PAGEREF _Toc376337037 \h 176
چکیده عقد احتمالی در مقررات موضوعه ایران مطرح نگردیده است. اما حقوق مصر عقد احتمالی و مصادیق بارز آن را مورد پذیرش قرارداده است. در عقد احتمالی مورد معامله نامعلوم بوده و تعیین آن بر مبنای امر یا امور دیگر در آینده صورت می گیرد. اثر این عقد در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد می گردد؛ لذا عقد مورد بحث مفهومی متمایز از عقد معلق دارد. غیر مؤثر بودن غرر در صحت عقد احتمالی، عقد مذکور را از عقد غرری متمایز می سازد. عقد احتمالی همچنین با نهادهای حقوقی عقدمؤجل، عقد مشروط مفهومی متفاوت دارد. این عقد بر مبنای قصد سود جوئی طرفین دارای خصیصه مغابنه ای می باشد و نظر به وابستگی اثر آن عقد به عامل زمان واجد وصف مستمر بودن است. همچنین عقد مورد بحث از جمله عقود عهدی بوده و دارای تعهدات غیر متقارن است. این عقود دارای ویژگی غیر استثنائی بودن نیز می باشد.
مبنای تردید نسبت به اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران نقض اصل لزوم تعیین قطعی عوضین است. با تحلیل حدیث نفی غرر و تفسیری منعطف از مواد قانون مدنی( مستندات اصل) و تحلیلی پیرامون اصل منع استفاده بلاجهت، اصل اتقان در عمل، نظم عمومی و سیره عقلا (مبانی اصل)، روشن گردید مستندات و مبانی مذکور منافاتی با اعتبار عقد احتمالی ندارد. اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران با نظریه کفایت قابلیت تعیین عوضین که مورد پذیرش برخی فقها بوده قابل توجیه است. این نظریه که مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی و عرف سلیم جامعه بوده، در موادی از قانون مدنی به طور خاص مورد پذیرش واقع گردیده. در قانون مدنی مصر نظر به پذیرش نظریه کفایت قابلیت تعیین تردیدی نسبت به اعتبار عقد مذکور مطرح نگردیده. مبنای پذیرش چنین نظریه ای تحول در مفهوم و قلمرو غرر به تبع عرف است. عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی مبنای دیگری بر صحت عقد فوق در حقوق مصر می باشد.
شرایط لازم برای وقوع عقد احتمالی، از یک سو مربوط به طرفین معامله است و از سوی دیگر مورد معامله باید دارای شریطی باشد. تراضی صحیح (اراده انشائی، اعلام اراده، توالی اعلام اراده ها و تطابق اراده ها)، اهلیت (اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء و اهلیت تصرف) و مشروعیت جهت شرایط لازم برای متعاقدین است. معلوم و معین بودن، مقدور التسلیم بودن، مالیت داشتن، دارای منفعت عقلائی و مشروع بودن، شرایط عمومی و احتمالی بودن میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین، تعیین معیار ثابت و وجود غرر ذاتی از شرایط اختصاصی مورد معامله در عقد احتمالی است. بعد از انعقاد قراردادهای احتمالی اثر آن منجزاً واقع می شود. بر این اساس هر یک از طرفین می بایست به تعهد خویش عمل نمایند. با این وجود، التزام به تأدیه یا تسلیم تا زمانی که مورد معامله به طور قطعی تعیین نشده است وجود ندارد. و در برخی موارد از جمله قرار گروبندی احتمال عدم ایجاد التزام به تأدیه وجود دارد. که در این صورت تعهد ایجاد شده عقیم می ماند. بعد از اینکه التزام به تادیه به تعهد ایجاد شده ملحق شد هر یک از طرفین در صورت تخلف طرف دیگر از تادیه و تسلیم مورد تعهد حق الزام را از مراجع قضائی دارد. اعمال حق حبس اهرم دیگری برای الزام طرف مقابل به تأدیه و تسلیم مورد تعهد است که بعد از الحاق وصف التزام به تأدیه و تسلیم به تعهد ایجاد می گردد. مقدمهالف- بیان مسئله معاملات و احکام آنها بستگی به عرف جامعه دارد؛ بدین نحو که تا زمانی که قراردادی در جامعه پا به عرصه ظهور نگذاشته و مورد استقبال عموم جامعه قرار نگرفته است، ضرورتی برای تحقیق و تفحص در آن زمینه احساس نمی شود، اما چنانچه قراردادی در عرف جامعه به طور متداول واقع گردید، در اینجا از یک سو در بدو امر شناسائی و تحلیل ماهیت حقوقی این قرارداد در نظریات حقوقی و از سوی دیگر حرکت و تلاش قانونگذار در این راستا به منظور تسهیل در امر تجارت در ارتباط با شناسائی ابعاد مختلف نهاد حقوقی متعارف امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.
تحول صنعتی و اقتصادی کنونی روابط تجاری داخلی و بین المللی را متحول نموده است. قراردادهای طولانی مدت، قراردهای بیمه در انواع مختلف و … قراردادهائی هستند که در این راستا و بر مبنای اقتضائات صنعتی و تجاری به وفور واقع می گردند. مصادیقی از این قراردادها در مقررات موضوعه ایران یافت می شود. با این وجود قانون مدنی ایران بر خلاف قانون مدنی سایر کشورها از جمله مصر و فرانسه تصریحی قاعده مند در حوزه خاص این قراردادها ندارد؛ لذا این قراردادها که تحت عنوان قراردادهای احتمالی مورد بحث است، در حقوق ایران پدیده ای ناشناخته است که ماهیت، مبانی صحت و بطلان، شرایط و آثار آن در هاله ای از ابهام است؛ تا آنجا که برخی عقد مورد بحث را ماهیتاً با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. و برخی دیگر در رویه قضائی مصداق بارز عقد احتمالی یعنی عقد بیمه را ماهیتاً عقد معلق دانسته است. و بعضی دیگر نظر به احتمالی بودن مورد معامله در عقود فوق الذکر، اصولاً عقیده بر بطلان این دسته از عقود دارند. بدین ترتیب در تحقیق حاضر از یک سو ماهیت عقد مذکور مورد تحلیل قرار گرفته است تا بر این اساس مفهوم عقد احتمالی مشخص گردد؛ به طوری که موجب اختلاط این عقد با نهادهای مشابه از جمله عقد معلق، عقد غرری، عقد مشروط و … نگردد. و همچنین ویژگیهای آن معلوم شده است. و از سوی دیگر مبانی صحت و بطلان آن مورد تحلیل وتبیین قرار گیرد. و همچنین جهت شناخت دقیق این عقد بررسی شرایط و اثر آن نیز ضروری است. در این راستا تحولی که حقوق مصر، که مبتنی بر حقوق اسلامی است، در حوزه تقنینی ایجاد نموده و بر خلاف قانون ایران قابلیت تعیین مورد معامله مورد تصریح قرارداده است و بر این اساس عقد احتمالی و مصادیق آن را مورد پذیرش قرارداده، در خور توجه است. لذا لازم است تحقیق حاضر واجد وصف و رویه تطبیقی با حقوق آن کشور نیز باشد.
ب- سؤال و فرضیه تحقیق سؤال اصلی که در ارتباط با عقد احتمالی مطرح می گردد آن است که آیا قاعده برآن است که در حقوق ایران و مصر عقد احتمالی از جمله عقود صحیح است یا باطل؟ و صرف انعقاد قرارداد آثار حقوقی بر آن بار می گردد یا خیر؟ به عبارت روشن تر آیا عقد احتمالی همانطور که برخی در حقوق ایران معتقدند ماهیتاً عقدی معلق است تا بر این اساس حکم به صحت آن نمود و جریان اثر عقد را متوقف بر وقوع معلق علیه نمود؟ یا عقد مورد بحث بنابر نظر غالب عقدی غرری بوده که قاعدتاً محمول بر بطلان است؛ لذا فاقد اثر حقوقی می باشد؟ و در حقوق مصر که قانون مدنی گروبندی، بیمه و قرارداد مستمری را تحت عنوان عقود الغرر (عقود احتمالی) مطرح نموده، اعتبار قاعده مند عقد مذکور، مورد پذیرش قانون گذار واقع شده یا حکم صحت تنها شامل مصادیق مصرح در قانون است و در هر حال اثر عقد از چه زمانی جاری می گردد؟ سؤالات فرعی که در این راستا قابل طرح است، نخست این است که عامل اصلی بطلان عقد احتمالی در حقوق ایران و صحت آن در حقوق مصر چیست؟ به عبارت دیگر چنانچه به جهت غرری بودن عقد فوق الذکر، اعتقاد بر بطلان آن داشته باشیم، در حقوق مصر موضوع غرر که یکی از ارکان فقه اسلامی است به چه نحو نادیده گرفته شده و نظر بر صحت این دسته از عقود می باشد؟ اینکه آیا صرف وقوع عقد احتمالی آثار حقوقی ناشی از آن جاری می گردد؟ سؤال فرعی دیگری است که به ذهن می رسد.
فرضیه اصلی تحقیق حاضر آن است که در حقوق ایران اصولاً نظر بر بطلان عقد احتمالی است؛ لذا اثری بر آن جاری نمی گردد. اما در حقوق مصر عقد مذکور دارای اعتبار بوده و صرف انعقاد قرارداد اثری حقوقی آن جاری می گردد. فرضیه نخست فرعی اینکه، عامل اصلی عدم صحت این عقد در حقوق ایران غرری بودن آن است و مبنای صحت عقد مورد بحث در حقوق مصر تصریح قانون گذار و عدم تأثیر غبن است. فرضیه فرعی دوم این است که در حقوق مصر که نظر بر صحت عقد مذکور است، صرف وقوع قرارداد اثر آن منجزاً ایجاد می گردد.
پ- سوابق تحقیق تا کنون در این زمینه تحقیقی صورت نگرفته است؛ تنها اخیراً مقاله ای تحت عنوان «عقد احتمالی با تآکید بر بیع احتمالی» به شیوه ای غیر تحلیلی توسط آقای دکتر محمد رضا پیرهادی نگاشته شده است. آثاری که ارتباط موضوعی با تحقیق حاضر داشته به شرح ذیل می باشد:
1- رفیعی، محمد تقی، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، 1378.
2- وحدتی شبیری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، 1379.
3- طاهر خانی، دکتر حسین، قرارداد با عوض شناور، نشر دادگستر، تهران، 1392.
4- نوری، سید مسعود، بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه، نامه مفید، 1379.
5- امینی، دکتر عیسی، روش های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین و حقوق ایران ، رساله دکتری دانشگاه تهران، 1383.
6- اسلامی پناه، علی، معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران، فقه امامیه و کامن لو، دانشگاه تهران، 1380.
7- الهویی نظری، مهدی، شرط معین بودن مورد معامله و مطالعه تطبیقی، دانشگاه علامه طباطبایی، 1389.
8- خیر مند، محسن، کفایت قابلیت تعیین مورد معامله در فقه و حقوق ایران، دانشکده علوم قضائی، 1391.
8- حکیم زاده حسینی، میثم، تحلیل قابلیت تعیین مورد معاملهدر حقوق ایران ، دانشگاه شاهد، 1390.
البته نویسندگان حقوقی نیز در مبحث انواع عقود به عقد احتمالی اشاره نموده است؛ اندیشه و ارتقا( دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)، تشکیل قراردادها و تعهدات( دکتر مهدی شهیدی) و قواعد عمومی قراردادها جلد(دکتر ناصر کاتوزیان)، تألیفاتی هستند که به اختصار به عقد موضوع تحقیق اشاره نموده است.
ت- اهداف تحقیق تحقیق حاضر در صدد است از یک سو ماهیت عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردد تا عقد مذکور از نهادهای حقوقی مشابه باز شناخته شود. و از سوی دیگر با تحلیل مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد مورد بحث تردید نسبت به عدم صحت آن مرتفع گردیده و قلمرو صحت عقد احتمالی گسترش یابد. در این راستا از راهکارهای حقوق مصر که نظر بر صحت عقد فوق الذکر دارد استفاده شده است.
ث- روش تحقیق در این تحقیق جهت تحلیل و تبیین موضوع روش توصیفی- تحلیلی- کاربردی مورد استفاده واقع شده است. در این راستا از منابع کتابخانه، اینترنتی و منابع حقوق مصر بیشترین بهره برده ام. مشاوره های حضوری با اساتید محترم و قضات دادگاهها نیز تأثیر بسیاری بر رویکرد تحلیلی نگارنده در تحقیق حاضر داشته است.ج- سازمان دهی تحقیق مطالب تحقیق حاضر در سه بخش مطرح گردیده است. بخش نخست که به ماهیت و انواع عقد احتمالی اختصاص یافته است، خود به دو فصل تقسیم گردیده که در فصل نخست آن ماهیت عقد احتمالی تحلیل گردیده و در فصل دوم آن انواع عقد احتمالی مطرح گردیده است.
در بخش دوم این تحقیق مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردیده است. فصل نخست بخش مذکور به مبنای عدم اعتبار عقد مذکور اختصاص یافته است و در فصل دوم مبانی اعتبار عقد احتمالی مورد تحلیل واقع شده است. در بخش سوم از یک سو شرایط عقد احتمالی (فصل نخست) و از سوی دیگر اثر عقد احتمالی(فصل دوم) مورد بررسی واقع گردیده است.
بخش نخست- ماهیت و انواع عقد احتمالی در هر بحث نظری آنجا که سخن از تحلیل یک پدیده در میان است، نخستین گام قبل از هرگونه اقدامی شناسایی ماهیت یک چیز است،که البته تبیین دقیق آن تمامی ابعاد دیگر بحث را به خوبی روشن می‌نماید. بر این اساس فصل نخست بخش نخست تحقیق حاضر به بحث از ماهیت عقد احتمالی اختصاص یافته است. در فصل دوم بخش حاضر نیز انواع عقد احتمالی با لحاظ آنچه در بحث از ماهیت ذکر می‌گردد مورد بررسی قرار می‌گیرد.فصل نخست- ماهیت عقد احتمالی در بحث از ماهیت عقد احتمالی، از یک سو می‌بایست اصطلاح عقد احتمالی به روشنی مفهوم شناسی گردد و از سوی دیگر ویژگی‌های آن تبیین گردد. بر این اساس این فصل به دو گفتار تقسیم می‌گردد. در گفتار نخست مفهوم عقد احتمالی و در گفتار دوم ویژگیهای عقد احتمالی مورد بررسی قرار می‌گیرد.گفتار نخست – مفهوم عقد احتمالی منظور از مفهوم عقد احتمالی شناخت دقیق عقد احتمالی است. به نحوی که از یک سو تعریف عقد احتمالی به روشنی مشخص گردد و از سوی دیگر اصطلاح عقد احتمالی از مفاهیم و واژه‌های مشابه و مرتبط تمیز داده شود. بدین ترتیب، گفتار حاضر به دو مبحث تقسیم می‌گردد. در مبحث نخست تعریف عقد احتمالی مورد تحلیل می‌گیرد و مبحث دوم به تمایز عقد احتمالی از سایر نهادهای حقوقی اختصاص داده می‌شود.مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی در مبحث حاضر جهت ارائه تعریف عقد احتمالی، تعریف اصطلاحی آن در فقه و حقوق و همچنین تعریف اصطلاحی آن در حقوق مصر مطرح و مورد نقد و تحلیل قرار می‌گیرد. سپس برمبنای نقد و تحلیل تعاریف ارائه شده تعریف برگزیده ارائه می‌گردد. بدین ترتیب در بند نخست ابهامات موجود در ارتباط با اصطلاحات مشابه عقد احتمالی مرتفع می گردد، بند دوم به تعریف اصطلاحی عقد احتمالی و بند سوم به تعریف برگزیده عقد مذکور اختصاص می یابد.بند نخست – رفع ابهام پیرامون تعریف عقد احتمالی نظریه یکسانی وجود ندارد. واژه عقد احتمالی و واژه‌های دیگری چون عقد غرری، عقد شانسی، عقد بختکی، عقد معلق و عقد مخاطره بجای یکدیگر مورد استفاده قرار می‌گیرند. این امر خود بر تردیدهای موجود بسی افزوده است. ازمیان عناوین فوق‌الذکر جز در مورد عقد معلق در قانون مدنی سخن به میان نیامده است. با این وجود نباید از بررسی این عقود و تقسیم‌ عقود بر این مبنا خودداری نمود؛ زیرا اگرچه همه تقسیم‌بندی‌های عقود در قانون مدنی نیامده است، تحقیق در این زمینه‌ ها مفید بوده و موجب شناخت ماهیت، شرایط و آثار عقود معین و غیر معین می‌شود؛ بطور مثال دراین زمینه می توان به تقسیم عقود به عقد معوض و در مقابل عقد غیر معوض اشاره نمود، که البته فواید تحقیقات و بررسیهای صورت گرفته دراین زمینه برکسی پوشیده نیست.
برخی از واژه‌های فوق ‌الذکر مترادفند یعنی ناظر به یک مفهوم و یک نوع عقد هستند. با این تفصیل که این عقود در قانون مدنی ایران وجود ندارند و نویسندگان از طریق ترجمه آنها را از حقوق اروپا به حقوق ایران وارد کرده‌اند. واختلاف عناوین از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. در این میان سه عنوان عقد احتمالی، عقد شانسی و عقد بختکی به یک معنی و ناظر به یک نوع عقد هستند. بدین شرح که برخی در مقام تقسیم‌ عقود از حیث احتمالی بودن یکی از دو مورد یا قطعی بودن هر دو، عقود را به عقد شانسی و عقد قطعی تقسیم نموده است که ترجمه عبارتContrat Commutatif و Contrat Aléatoire بوده و به ماده 1966 قانون مدنی فرانسه ارجاع داده است. بعضی برای تقسیم‌ عقود برمبنای نامعلوم بودن آنچه سرانجام عاید طرفین می‌شود، عقود معاوضی را به عقد معاوضی احتمالی و معین تقسیم نموده است. این تقسیم‌بندی نیز ترجمه عبارت Contrat Commutatif و Contrat Aléatoire است. برخی دیگر در ترجمه عبارت Aléatoire Contrat عنوان عقد بختکی را بکار برده؛ زیرا معتقد است بعلت دخالت شانس، بخت و اقبال در این عقد عنوان عقد بختکی رساتر است. بر این اساس، سه واژه عقد بختکی، عقد شانسی و عقد احتمالی ترجمه عبارت Contrat Aléatoire است که به نظر می رسد اختلاف عنوان واژه‌ها از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. بنابراین هر سه عنوان فوق‌الذکر ناظر به یک نوع عقد است. در عین حال یکی ازنویسندگان عقد احتمالی را از عقد شانسی جدا نموده است؛ با این استدلال که با توجه به مثالهائی که در نوشته‌های فقهی وحقوقی برای عقد شانسی آورده شده، از جمله گروبندی و قمار؛ عقود فوق‌الذکر به جهت شانسی بودن و عدم قصد انتقال مال اصولاً باطل هستند. اما عقد احتمالی برمبنای مثالهای فقهی و حقوقی از جمله عقود مشارکتی، قرارداد مستمری، تراز، قباله، عقد راعی اصولاً صحیح است .بند دوم – تعریف از دیدگاه فقه و حقوق ایران یکی از فقها عقود معاوضی را به عقد تقدیری و عقد تحقیقی تقسیم کرده است. ایشان که ظاهراً عقد تقدیری را معادل عقد احتمالی دانسته‌ است، عقد تقدیری را اینچنین تعریف کرده‌اند: «عقد تقدیری عقدی است که حصول اثر آن منوط بر تقدیر خاص است مثلاً مزارعه، مساقات، مضاربه، سبق و رمایه و جعاله که در همه عقود مذکور منشأ منجزاً واقع می‌شود.». در قانون مدنی ایران عقد احتمالی تعریف نشده است. با این وجود مصادیق این عقد هم در قانون مدنی و هم در عرف جامعه وجود دارد. نویسندگان حقوق در مبحث انواع عقود، عقد احتمالی را تعریف نموده‌اند. در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد. برخی از حقوقدانان معتقد است «عقد احتمالی عقدی است که طرفین آن تعهد متقابل دارند ولی وصول یکی از طرفین یا هر دو به اثر عقد، وابستگی به بخت و اتفاق دارد و در حین عقد نمی‌توان آن را تحدید و معین نمود مانند قمار و بیمه.». این تعریف مطابق تعریف کاشف الغطا از عقد تقدیری است. برابر این تعریف عقد احتمالی جزو عقود معوض و معلق علیه در آن امری شانسی است. ایراد تعریف مذکور آنست که اولاً عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض نیست؛ زیرا عقود تبرعی هم ممکن است احتمالی باشند. ثانیاً در عقود احتمالی معلق علیه همیشه امری شانسی نیست بلکه ممکن است امری محتمل الوقوع یا قطعی الحصول باشد که زمان وقوع ان نا مشخص است. برای مثال فوت ذی نفع در قرارداد مستمری قطعی الحصول است که تنها زمان آن نا مشخص است. برخی دیگر از حقوقدانان ضمن اعتقاد به معاوضی بودن عقد احتمالی، عقد مذکور را اینچنین تعریف نموده‌ است «عقد احتمالی عقد معوض است که در آن مقدار دو عوض وابسته به امر نامعلومی در آینده است.». انتقاد وارد به این تعریف، عدم لزوم معوض بودن عقد احتمالی است که در این خصوص همان نقد و تحلیل تعریف نخست مطرح است. از دیگر انتقادات وارد به این تعریف آن است که در عقد احتمالی معوض، ممکن است تنها میزان یکی از عوضین (نه هر دو) نامشخص باشد؛ مثلاً در عقد بیمه حوادث فقط میزان تعهد بیمه‌گر هنگام انعقاد عقد نامشخص است. بدین ترتیب، عقد احتمالی ممکن است معوض باشد یا غیر معوض باشد. و در حالت معوض، ممکن است میزان یکی از عوضین نامشخص باشد یا میزان هر دو عوض نامشخص باشد. بعضی از نویسندگان عقد احتمالی را با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. ایشان در توجیه نظرشان گفته‌ است، در تمام مصادیق عقد احتمالی منشأ بطور ذاتی معلق به چیزی است که اگر در خارج تحقق یابد عقد اثر خارجی پیدا می‌کند. همانطور که در مباحث آتی در قسمت مقایسه دو عقد احتمالی و معلق تشریح گردیده است، عقد احتمالی با عقد معلق از جهت مبنا، تعلیق، نوع تعلیق و آثار کاملاً متفاوت است. بنابراین یکی دانستن دو عقد معلق و احتمالی امری غیرممکن است. گروه دیگری از حقوقدانان عقد احتمالی را از باب سلیقه در ترجمه عقد شانسی معرفی و اینچنین تعریف نموده‌ است: «عقد احتمالی عقدی است که در تحقق یکی از دو مورد عقد، احتمال و شانس وجود داشته باشد.». آنچه از تعریف فوق برمی‌آید اینست که عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض، که تحقق یکی از عوضین (نه هر دو عوض) معلق باشد و معلق علیه در آن امری شانسی است. در خصوص خصوصیت معلق علیه و شرط لزوم معوض بودن عقد احتمالی همان نقد و تحلیلی که بر تعریف نخست وارد شد، مطرح است. بعلاوه در مورد معلق بودن تحقق یکی از عوضین باید گفت، اولاً همانطور که گفته شد منشأ در عقد احتمالی برخلاف عقد معلق، بطور منجز واقع می‌شود. بنابراین در عقد احتمالی تحقق اثر عقد معلق نمی‌باشد. ثانیاً لزوماً نامشخص بودن میزان یکی از عوضین شرط نیست؛ بلکه ممکن است در برخی از مصادیق عقد احتمالی تعیین میزان یا حصول هر دو عوض منوط به امر دیگری باشد؛ مثلاً در عقد گروبندی حصول میزان هریک از دو عوض منوط به برنده شدن است.بند سوم – تعریف از دیدگاه حقوق مصر بخش چهارم از کتاب دوم قانون مدنی مصر به عقد احتمالی اختصاص یافته و تحت همین عنوان مطرح شده است. اما در قانون فوق‌الذکر تعریفی ازعقد مذکور ارائه نشده است و تنها مصادیق این عقد در سه فصل و 33 ماده تحت عناوین قمار و گروبندی، قرارداد مستمری و عقد بیمه مطرح شده است.
حقوقدانان مصر در تعرف عقد احتمالی اختلاف نظر دارند. بعضی از حقوقدانان معتقد است که درعقد احتمالی التزام یکی از طرفین نسبت به مقدار عوض یا اصل وجود آن منوط به امر محتمل الوقوع است و قرارداد مستمری و بیمه را بعنوان مثال آورده است. مطابق مصادیق عقود احتمالی که در قانون مدنی مصر آورده شده تعریف فوق‌الذکر قابل انتقاد است؛ زیرا از یک سو ممکن است التزام دو طرف در عقد احتمالی، معلق باشد؛ مثلاً در قرارداد گروبندی التزام هر دو طرف معلق است. درحالی که در تعریف فوق لزوماً التزام یک طرف معلق است. از سوی دیگر، عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض نیست و ممکن است عقود تبرعی هم احتمالی باشد. اما آنچه از تعریف فوق‌الذکر استنباط می‌شود لزوم معوض بودن عقد احتمالی است. همچنین، معلق علیه ممکن است قطعی الحصول باشد؛ مثلاً در قرارداد مستمری، فوت مستمری بگیر امری قطعی الحصول است. درحالی که درتعریف بالا تنها ویژگی محتمل الوقوع بودن عقد احتمالی مطرح شده است. برخی دیگر از حقوقدانان عقد احتمالی را معادل عقد الغرر گرفته، که التزام طرفین (نه التزام یک طرف) را منوط به عوامل محتمل الوقوع آینده دانسته‌اند. همانطور که در نقد تعریف نخست بیان شد، برمبنای مصادیق عقود احتمالی ممکن است التزام یکی از طرفین (مثلاً عقد بیمه) یا التزام هر دو طرف (مثلاً گروبندی) حین انعقاد عقد محتمل باشد. اما تعریف فوق لزوماً التزام طرفین را احتمالی دانسته است. بدین ترتیب، نظر نویسنده فوق‌الذکر از این حیث قابل اشکال است. همچنین مطابق تعریف فوق‌الذکر معلق علیه لزوماً امری محتمل الوقوع است که در این خصوص نقد و تحلیل تعریف نخست مطرح است. دیگر نویسندگان ضمن اعتقاد به مترادف بودن عقد احتمالی و عقد الغرر، التزام یکی از طرفین را منوط به امر محتمل الوقوع یا امری که زمان وقوع آن مشخص نیست دانسته‌ است و عقد احتمالی را از تقسیمات عقود معوض یا معاوضی ندانسته و معتقد است عقود تبرع هم بصورت احتمالی امکان دارد. نویسنده فوق‌الذکر تاحدودی ایرادات دو تعریف قبلی را برطرف نموده است، زیرا از یک سو وصف معلق علیه مبنی بر محتمل الوقوع بودن یا قطعی الحصول بودن را بطور کامل بیان داشته و از سوی دیگر معتقد به وقوع عقود احتمالی تبرعی نیز هستند.دکتر سنهوری ضمن توجه به تعریف ناقص قانون مدنی فرانسه از عقد احتمالی و بهره‌گیری از انتقادات و پیشنهاداتی که نویسندگان حقوق فرانسه به تعریف عقد احتمالی از منظر قانون داشته، تعریف نسبتاً جامع و مانعی از عقد احتمالی ارائه نموده است. ایشان عقد احتمالی را چنین تعریف نموده است: «عقد احتمالی عقدی است که طرفین آن در زمان انعقاد عقد نتوانند مقدار آنچه دریافت یا عطا می‌نمایند را معین نمایند و تعیین وتحدید آن منوط به امر محتمل الوقوع آینده یا مسلم الحصول که زمان وقوع آن معلوم نیست باشد.». نویسنده فوق‌الذکر معتقد است عقد احتمالی مختص عقود معوض نیست. زیرا عقد تبرعی هم می‌تواند بصورت احتمالی منعقد شود؛ مثلاً اگر موهوب له در زمان عقد نتواند مقدار آنچه را اخذ می‌کند مشخص نماید.بند چهارم- تعریف برگزیده در ارتباط با تعریف هر عقد نه تنها می‌بایست آراء فقها مورد تأمل قرار گیرد؛ بلکه باید به مصادیق آن در عرف و دکترین نیز توجه شود. بر این اساس، از مجموع آنچه در ارتباط با تعریف عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر ذکر شد، بنظر می‌رسد تعریف جامع و کامل عقداحتمالی این چنین باشد:عقد احتمالی عقدی است که مورد معامله از حیث حصول یا میزان یا هر دو نامشخص باشد و تعیین و تشخیص آن منوط به امر یا امور دیگری (ممکن الحصول یا قطعی الحصول) گردد.مبحث دوم- تمایز عقد احتمالی از سایر نهادی مشابه در مبحث حاضر عقد احتمالی با نهاد حقوقی از جمله عقد معلق، عقد شروط، عقد مخاطره، عقد غرری و عقد مؤجل مورد مقایسه قرار می‌گیرد. بر این اساس در بند نخست عقد احتمالی با عقد معلق، بند دوم عقد احتمالی با عقد مشروط، بند سوم عقد احتمالی با عقد مخاطره، بند چهارم عقد احتمالی با عقد مؤجل و نهایتاً بند پنجم عقد احتمالی با عقد غرری مقایسه و تحلیل می‌گردد.بند نخست -عقد احتمالی و عقد معلق عقد معلق مطابق مفهوم مخالف ماده 189 قانون مدنی عبارتست از عقدی که تأثیر آن برحسب انشاء موقوف به امر دیگر باشد. درعقد معلق تراضی و توافق طرفین برای انعقاد عقد بطور منجز واقع می‌شود. به عبارت دیگر در تطابق ایجاب و قبول تعلیقی وجود ندارد؛ اما تحقق اثر عقد، معلق به امر دیگری است. بدین جهت برخی بکار بردن اصطلاح عقد معلق را مبتنی بر مسامحه دانسته زیرا عقد، معلق نیست؛ بلکه اثر عقد معلق است. آنچه باعث مقایسه عقد احتمالی با عقد معلق می‌شود وجود نوعی تعلیق در هر دو عقد است. همین امر باعث شده که بعضی عقد احتمالی حقوق فرانسه را با عقد معلق حقوق ایران نهاد حقوقی واحد تصور نمایند. برخی دیگر معتقدند تنها فرق بین عقد معلق و عقد احتمالی آن است که معلق علیه درعقد احتمالی امری شانسی و اتفاقی است. درحالی که درعقد معلق امری محتمل الوقوع است که امر محتمل الوقوع اعم از شانسی است. ایراد این مطلب آن است که در عقد معلق با انعقاد قرارداد اثر اصلی ایجاد نمی گردد عقد بوجود نمی آید و منوط به وقوع معلق علیه است درحالی که در عقد احتمالی این اثر منجزاً واقع می‌شود و تنها تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین منوط به امر دیگر است؛ به طور مثال عقد جعاله که عقدی احتمالی است با وقوع عقد اثر اصلی آن ایجاد می گردد و بر این اساس عامل است که عامل اقدام به انجام آن چه بر عهده داشته است می نماید (ماده565ق.م.). در این عقد تنها حصول عوضین معلق گردیده است که با وقوع امر محتمل یا قطعی حصول عوضین برای طرفین ایجاد می گردد (نتیجه کار عامل برای جاعل وجعل برای عامل). در حالی که چنانچه عقد مذکور معلق می بود اثر اصلی عقد تا وقوع معلق علیه حادث نمی شد و بر این اساس عامل به تعهد خود مبنی بر آن چه بر عهده گرفته اقدام نمی کرد. عقد احتمالی از یک طرف و عقد معلق از طرف دیگر دارای تفاوتهای اساسی است که بررسی تفصیلی این موضوع در این بند مقدور نیست؛ لذا به اختصار تفاوتهای دو نهاد حقوقی از حیث مبنای تردید در صحت، مبنای تعلیق، نوع تعلیق و آثار آن و خصوصیت معلق علیه مطرح می‌گردد:الف – تفاوت از حیث مبنای تردید در صحت در حقوق ایران در خصوص صحت عقد معلق تردیدی وجود ندارد؛ این درحالی است که مبنای تردید در اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران غرری بودن است؛ یعنی میزان یا حصول عوض یا عوضین هنگام انعقاد عقد قابل تعیین نیست. بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله مخدوش و معامله محمول بر بطلان است. بنابراین دو نهاد حقوقی مذکور از جهت مبنای تردید در اعتبار با هم متفاوتند.ب- تفاوت از حیث مبنای تعلیق قاعدتاً علت اصلی تعلیق در قراردادها اراده طرفین است؛ به عبارت دیگر به خواست و اراده طرفین است که اثر قراردادشان معلق باشد یا منجز باشد. این در حالی است که اصولاً اقتضای احتمالی بودن قرارداد، ماهیت ذاتی آن است. به طور مثال در قرارداد نسبت به اشیائی که در آینده به وجود می آید، علت اصلی احتمالی بودن مورد معامله از حیث حصول آن در آینده ماهیت ذاتی مورد معامله یعنی عدم موجود بودن مورد معامله است. در این عقود گستره دخالت اراده طرفین تنها در پذیرفتن چنین قالبی است؛ به عبارت دیگر اینکه حصول مورد معامله در مثال مذکور به طور منجز حین انعقاد قرارداد معلوم باشد به علت عدم وجود مورد معامله ممکن نیست. بدین ترتیب مبنای اصلی تعلیق در قراردادها صرفاً اراده طرفین است. اما مبنای اصلی احتمالی بودن قراردادها اصولاً اقتضای مورد معامله است.
پ- تفاوت بر مبنای نوع تعلیق و آثار آن
در عقد معلق مورد بحث، آنچه معلق می گردد، اثر اصلی عقد است. پس تعلیق از نوع تعلیق در منشأ است. که با وقوع معلق علیه اثر اصلی عقد جاری می شود و در صورت عدم وقوع معلق علیه عقد باطل است.درحالی که درعقد احتمالی اثر اصلی آن معلق نمی شود؛ بلکه التزام به تأدیه معلق می شود. به عبارت روشن تر، تعهد ناشی از عقود احتمالی با وقوع عقد حاصل می شود؛ اما التزام به تأدیه یا تسلیم به علت نامشخص بودن میزان یا حصول تعهد یا تعهدات طرفین معلق به امر یا امور دیگر است. پس تعلیق در عقد معلق از نوع تعلیق در منشأ است؛ در حالی که تعلیق در عقد احتمالی از نوع تعلیق در التزام به تأدیه یا التزام به تسلیم است؛ به طور مثال در عقد گروبندی که یکی از انواع عقود احتمالی است، با انعقاد عقد، تعهدات هر یک از طرفین مبنی بر پرداخت مبلغ معین به طرف مقابل به وجود می آید. بر این اساس هر یک از طرفین حق الزام همدیگر برای انجام مسابقه را دارد، اما التزام هر یک از طرفین به تأدیه مبلغ مورد تعهد به طرف مقابل، معلق به برنده شدن او است. این در حالی است که چنانچه عقد گروبندی معلق می بود به علت معلق بودن اثر اصلی عقد (تعهدات هر یک از طرفین) دو طرف تا وقوع معلق علیه حق الزام همدیگر مبنی بر انجام مسابقه را نداشت. بدین ترتیب تعلیق در عقد معلق از نوع تعلیق در اثر اصلی است اما تعلیق در عقد احتمالی از نوع تعلیق در التزام به تأدیه یا تسلیم است. متفاوت بودن دو نوع تعلیق مذکور موجب شده که عدم وقوع معلق علیه در عقد معلق موجب انفساخ عقد گردد اما در عقد احتمالی عقد همچنان صحیح بوده و بحثی تحت عنوان تعهدات عقیم مطرح می گردد.
ت- تفاوت بر مبنای خصوصیت معلق علیه
یکی از ویژگی های معلق علیه در عقد معلق، محتمل الوقوع بودن آن است. در حالی که معلق علیه در عقد احتمالی ممکن است قطعی الحصول باشد؛ بطور مثال در قرارداد بیمه عمر موضوع ماده 23 قانون بیمه ایران، فوت بیمه گذار بعنوان معلق علیه امر قطعی الحصول است. از مصادیق دیگر عقود احتمالی که معلق علیه در آن قطعی الحصول است، عقد وصیت تملیکی نسبت به سهم مشاع از ترکه است. عامل احتمالی عقد فوق الذکر، نامشخص بودن حصول و میزان مورد وصیت است. حصول یا عدم حصول مورد وصیت از یک سو و تعیین میزان مورد وصیت از سوی دیگر، موکول به فوت موصی و عدم رجوع او از وصیت است.
بند دوم- عقد احتمالی و عقد مشروط
عقود از حیث ارتباط یا عدم ارتباط ماهیت آن با شرط به عقد مطلق و مشروط تقسیم می شود. عقد مشروط عقدی است که ماهیت آن به شرطی از شروط سه گانه ماده 234 ق.م مشروط گردد. بدین ترتیب، سه نوع عقد مشروط وجود دارد: عقد مشروط به شرط صفت، عقد مشروط به شرط فعل و عقد مشروط به شرط نتیجه که عقد مشروط به شرط صفت عقدی است که در آن کیفیت یا کمیت خاصی برای مورد معامله شرط شود، عقد مشروط به شرط فعل عقدی است که فعل یا ترک فعلی ضمن عقد شرط شود و عقد مشروط به شرط نتیجه عقدی است که تحقق نتیجه یکی از اعمالی حقوقی ضمن آن شرط شود.
بر این اساس عقد مشروط با عقد احتمالی دو نهاد حقوقی متفاوت است؛ زیرا از یک سو در عقد احتمالی میزان تعهد یا تعهدات طرفین هنگام عقد معین نیست، اما در عقد مشروط میزان عوض یا عوضین معین و معلوم است. البته اگر در عقد احتمالی شرطی از شروط فوق درج شود عقد هم احتمالی و هم مشروط است. پس بعضی از عقود احتمالی مشروط هستند و بعضی مشروط نیستند. در مورد عقود مشروط هم همینطور؛ یعنی بعضی از عقود مشروط احتمالی هستند و بعضی احتمالی نیستند. بنابراین رابطه این دو عقد عموم و خصوص من وجه است. از سوی دیگر در عقد احتمالی التزام طرف یا طرفین عقد به تأدیه منوط به امر محتمل الوقوع یا قطعی الحصول است. در حالی که در عقد مشروط هم اثر عقد و هم التزام طرفین به تأدیه مورد عقد منجزاً هنگام عقد واقع می شود و در صورت تخلف هر یک از طرفین، طرف دیگر حق الزام دارد. همچنین، بنا بر نظری عقد احتمالی خاص عقد معوض است. در حالی که عقد مشروط در مورد عقود غیر معوض هم امکان دارد. تفاوت دیگری که بین این دو نهاد حقوقی مطرح می گردد آن است که عموم حقوقدانان ایران عقود



قیمت: 10000 تومان

متن کامل در سایت homatez.com

About: admin


دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *