پایان نامه حقوق : عقود مشارکتی

بند دوم – عقود مشارکتی

در جایی که ثروت ها و سرمایه ها در اختیار گروه خاصی قراردارد، سیستم عدم مشارکت در سود و زیان و عدم شرکت سرمایه در ریسک تولید می تواند منجر به افزایش فاصله طبقاتی شود
با حذف سود معین در مقابل قرض، راه پیش رو برای کسانی که قصد کسب درآمد از پس انداز خود را دارند، به وسیله مشارکت با تولید کنندگان در فعالیت های اقتصادی فراهم می گردد
از طرف دیگر، مشارکت در خطرات سرمایه گذاری توسط صاحبان پس انداز، ریسک تولید کننده و بالطبع، ریسک فعالیت های اقتصادی را کاهش می دهد
عقود مشارکتی شامل مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، مضاربه، مزارعه، مساقات و سرمایه گذاری مستقیم می باشنـد و دارای ویـژگی های معینـی هستند که از ذات آنـها بـر می خیـزد
به منظور موفقیت این عقود در فضای اقتصادی، لازم است که به این خصائص توجه شود و فضا برای اعمال آنها باز گردد تا بتوان نتیجه شایسته ای از عقود مشارکتی بدست آورد
این ویژگی ها را می توان به شرح زیر بیان نمود:

۱- تقسیم سود و زیان به نسبت کار و سرمایه ۲- متغیر بودن نرخ سود قرارداد ۳- اذنی بودن قراردادهای مشارکتی ۴- نیاز به نظارت مستمر بر فعالیت موضوع مشارکت
[۱]

گفتار دوم – جعاله و عقود مبادله ای

در این گفتار در بند اول تسهیلات اعطایی در قالب جعاله و در بند دوم تسهیلات اعطایی در قالب عقود مبادله ای را مورد بررسی قرار می دهیم

 

بند اول- جعاله

جعاله عبارت است از التزام شخص جاعل (کارفرما) به ادای مبلغ یا اجرت معلوم (جُعل) در مقابل انجام عملی معین طبق قرارداد؛ طرفی که عمل جعل را انجام می دهد، عامل یا پیمانکار نامیده می شود
در واقع جعاله در ارتباط با انجام کار یا عملی معین می باشد و در مقابل انجام آن، اجرتی اخذ می گردد
واگذاری انجام عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل ممنوع می باشد، همچنین به منظور ایجاد تسهیلات لازم درکلیه بخش های اقتصادی می توان با تنظیم قرارداد به عنوان عامل یا عندالاقتضاء به عنوان جاعل، مبادرت به اعطای تسهیلات نمود
[۲] در مواردی که بانک در قرارداد جعاله به عنوان عامل باشد می تواند طبق مفاد قرارداد، واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر را تحت عنوان جعاله ثانویه و یا هر عنوان دیگر قید نماید
درصورت انعقاد قرارداد جعاله ثانویه، واحدها مکلفند بر حسن اجرای قرارداد نظارت نمایند
در مواردی که بانک جاعل باشد، عامل می تواند با موافقت بانک انجام قسمتی ازکار را به دیگری واگذارنماید
به طور مثال: آقای احمدی مالک ملک مسکونی به شعبه الف مراجعه و درخواست تسهیلات جعاله جهت تعمیر لوله کشی ساختمان خود را دارد؛ در این حالت بانک به عنوان عامل و آقای احمدی به عنوان جاعل (کارفرما) تلقی می گردد
بانک می تواند در صورت لزوم عملیات اجرایی لوله کشی مربوطه را به شخص دیگری تحت عنوان جعاله ثانویه با تنظیم قرارداد واگذار نماید
[۳]

بند دوم- عقود مبادله ای

قراردادهای مبادله ای در مقابل قراردادهای مشارکتی قرار می گیرند و منظور از آنها، قراردادی است که عوضین به ملکیت طرفین در می آید و رابطه بانک با تسهیلات گیرنده رابطه بستانکار و بدهکار است
قراردادهای مبادله ای پیش بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا عبارتند از: فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، بیع سلف، استصناع، مرابحه و خرید دین

ویژگی های این نوع قراردادها را می توان به طور خلاصه به شرح ذیل ذکر نمود:

۱- معین بودن میزان سود قرارداد: برخلاف عقود مشارکتی در قراردادهای مبادله ای نرخ سود بانک معین بوده و میان سود موردانتظار و سود قطعی تفاوتی وجود ندارد

۲- تملیکی بودن قرارداد: در قراردادهای مبادله ای بعد از انجام خرید توسط مشتری برای بانک،   هر یک از عوضین به ملکیت طرف مقابل در می آید
در واقع مشتری آنچه را که خود نیاز دارد، به عنوان وکیل بانک، برای بانک خریداری می نماید و در نتیجه مال خریداری شده به مالکیت بانک در می آید، سپس مشتری مال مورد نیازش را از بانک خریداری نموده و ثمن آن را به صورت اقساطی به بانک پرداخت می نماید، براین اساس هر یک از عوضین به ملکیت طرف مقابل در می آید و رابطه بانک با گیرنده تسهیلات رابطه بستانکار و بدهکار می گردد

۳- عدم نیاز به نظارت و کنترل: در قراردادهای مبادله ای وظیفه اصلی بانک نظارت بر صحت قرارداد، صوری نبودن آن و نیز کنترل استفاده از تسهیلات دریافتی در محل مقرر است و در نتیجه نیازی به بررسی طرح موضوع قرارداد و میزان سودهی آن نمی باشد
در این حالت، بانک می تواند به سادگی با دریافت تضامین کافی از بازگشت تسهیلات اطمینان حاصل نماید
[۴]

در پایان با بررسی عملکرد نظام بانکی کشور در نگاه نخست، لزوم تجدیدنظر در قانون عملیات بانکی بدون ربا به ذهن متبادر می شود و ممکن است در این خصوص عنوان شود، آنچه به عنوان وظایف بانک ها در قانون عملیات بانکی بدون ربا مشخص شده، در عمل تحقق نیافته است؛ اما واقعیت این است که سیستم بانکداری ایران مانند تیغه دو لبه ای است که از هرسو قابلیت دفاع و انتقاد را در خود دارد زیرا از طرفی نظام بانکی کشور بعد از انقلاب به خاطر تأکید بر جنبه اسلامی بودن و تبیین آن براحکام عالیه اسلام ناچار بوده، برخلاف بانکداری متداول که اصولاً در سرتاسر جهان بر مبنای عقد قرض با سود از پیش تعیین شده فعالیت می نماید، بهره را در ظاهر از مبادلات استقراضی رسمی حذف نموده و براین اساس باید روابط حقوقی خود با مشتریان را در قالب عقود دیگری به غیر از عقد قرض تنظیم می نمود
استفاده از عقودی که در باطن مفهوم فعالیت و پویایی و مشارکت را در ذهن متبادر می سازند ولی اصولاً در عمل، واقعیتی جز عقد قرض در بطن خود ندارند و به خاطر مصلحت اندیشی به تغیر نام و حالت ظاهری آن اکتفا شده است که برای اطمینان از این ادعا کافی است به روش ها و دستورالعمل های   بانک ها جهت اعطای تسهیلات مختلف با عناوین مضاربه، مشارکت، جعاله و نظایر آنها توجه شود تا دریابیم که در اصل ماهیت بهره، تغییری حاصل نشده است
[۵]

از سوی دیگر با بررسی سیرتاریخی تشکیل بانک ها در می یابیم که بانکداری تجارت است، همانگونه که در ایران نیز حسب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت، هر قسم عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجارتی (ذاتاًتجاری) در نظر گرفته شده است
طبق اذعان عرف، مقتضای ذاتی شغل تاجر کسب سود   می باشد و این هدف برای بانک ها نیز مغفول نمانده است؛ اگرچه امروزه براساس سیرتحولات، بانک ها فعالیت های دیگری نیز انجام می دهند، اما واقعیت ذاتی آنها که دو خصیصه اصلی جذب منابع و تخصیص منابع است تغییر چندانی نکرده است زیـرا بانک ها از طرفی بـه عنوان مأمنی امـن بـرای سرمایه گذاری گروه های مختلفی از اقشار جامعه می باشند و اصولاً گروهی از مردم که به دلیل روحیّات خاص حاضر به ریسک ‏پذیری نمی باشند و قصد دارند از طریق سپرده بانکی، درآمد کسب نمایند و یا به علت کهولت، جنسیت و وضعیت خاص زندگی (به طور مثال سرپرستی خانواده توسط زن به علت از دست دادن مرد زندگی و غیره) توان مشارکت در فعالیت های اقتصادی را ندارند و درصدد راهی جهت کسب درآمد برای گذراندن یا کمک هزینه ای برای  تأمین هزینه های زندگی می باشند، سرمایه های خود را در حد توان به بانک ها می سپارند و بدین منظور بانک‏ها با طرّاحی سپرده‏های مدت‏دار و پرداخت سود، به تقاضای این گروه از سپرده‏گذاران پاسخ می‏دهند
در مقابل بانک ها نیز با در اختیار قرار دادن سپرده‏های مدت‏دار و دریافت سود از بنگاه ها و فعالان عرصه تولید که جهت راه اندازی یا بهره مندی بیشتر، نیازمند دریافت سرمایه موقتی می باشند و همچنین اشخاصی که جهت تأمین مایحتاج زندگی اعم از خرید مسکن، کالا و خدمات و غیره نیازمند دریافت پول و بازپرداخت آن به صورت اقساطی با توجه به قدرت پرداختشان هستند، کسب در آمد می نمایند؛ در واقع این تفاوت نرخ بهره در پرداخت سود به سپرده گذاران و دریافت سود از متقاضیان اخذ تسهیلات، قسمت عمده درآمد بانک ها را تشکیل می دهد
بدینگونه بانک ها علاوه بر ایجاد رونق و گسترش فعالیت اقتصادی و پاسخگویی به نیاز آحاد جامعه برای خود نیز کسب درآمد می نمایند

با این وصف به نظر می رسد: از آنجا که بانکداری اسلامی برای تعریف مفهوم واقعی ربا در عمل با دشـواری‌های بسیاری مواجه می باشد، جهت حصول نتایج قابل قبول در سیستم بانـکداری کشور بایـد به طور صادقانه برخورد نماییم و اذعان نماییم که قانون عملیات بانکی بدون بهره با بررسی و تعمق کافی تدوین شده زیرا امکان تخطی از حکم شرع که ممنوعیت انعقاد عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده است، وجود ندارد و در نتیجه روش در نظر گرفته شده یعنی استفاده از عقود پیش بینی شده برای بانک ها به منظور کسب درآمد و تأمین نیازهای اقشار مختلف، در حال حاضر کاملاً گره گشا می باشد؛ ولی در ادامه جهت تکمیل و خروج از هرگونه شبهه و پایان دادن به آشفتگی ها و تضادهای موجود، دوری جستن از جریان ربای شرعی و نیز جلوگیری از تلاش برای توجیه انجام عملیاتی که به منظور القای عدم ارتکاب به حرام و دوری جستن از ابتلاء به ربا انجام می شود (درحالی که در اکثریت موارد، قصد و نیت واقعی در آنها وجود ندارد)، شاید با مصلحت اندیشی و تأملی دوباره در واقعیت حکم حرمت ربا در شریعت مقدس اسلام و بررسی دلیل و شرایط حاکم بر زمان پیغمبر(ص)، بتوان با بهره مندی از مباحث جدید مستحدثه و نظرات علمای عامه که هدف کلی این مباحث، توجیه شرعی درجاتی از ربا در خصوص توجیه ربای محرم و محدودیت و انحصارآن در ربای جاهلی؛ قائل شدن به تفکیک عملی ربا میان دو نوع ربای مصرفی و تولیدی و توجه به جبران کاهش ارزش پول به خاطر تورم و در نتیجه غیر ربوی بودن پرداخت سود توسط بانک به سپرده‌گذاران به علت کاهش ارزش سپرده‌ سپرده‌گذاران و حفظ قدرت خرید آنها و نیز غیرربوی بودن اخذ بهره به میزان تورم از ‌گیرندگان تسهیلات (براین مبنا که این گروه اصولاً بهره پرداختی به بانک را عملاً در افزایش ارزش کالاها و دارایی‌های خود کسب کرده اند)، مشکل اصلی نظام بانکی کشور در برخورد با معاملات ربوی تا حد زیادی مرتفع شود زیرا اگرچه ماهیت واقعی ربا موجب عدم تحرک اقتصادی و زدودن چهره همدلی و همیاری در جامعه است، امری که موجب می شود اشخاص  به مناسبات یکدیگر با رویکرد اقتصادی نگاه کنند تا کرامت ذاتی، ولی در واقع در عصر تحولات و تغییر ساختار نظام های اقتصادی ـ اجتماعی، دور شدن روابط نسبی و سببی جهت کمک در مواقع لزوم، دریافت سرمایه از نهادهای مالی جهت تولید، سرمایه گذاری، رفع نیاز و غیره و بازپرداخت اصل پول به همراه ربح آن به صورت اقساط و برحسب شرایط گیرنده تسهیلات، نه تنها جامعه را دچار رخوت و عدم همیاری نمی نماید بلکه موجب رونق و چرخش اقتصادی آن نیز می شود
در این خصوص، اگرچه صاحب نظران عامه حجم بسیار وسیعی از مباحث مذکور را به خود اختصاص داده ‏اند ولی صاحب نظران امامیه بسیار محدود و محتاطانه وارد این توجیهات شده‏اند؛ هرچند که موضوع حتی در میان اهل سنت نیز بسیار اختلافی است
به نظر می رسد: چنانچه مقامات بانکی کشور تلاش خود را بر اقناع مراجع دینی صاحب رأی به بررسی و پذیرش موارد مذکور مصروف نمایند، مشکل اصلی نظام بانکی کشور در برخورد با معاملات ربوی تا حد زیادی مرتفع خواهد شد
فراموش نکنیم که قانون تعدیل مهریه‌های زنان با شاخص تورم دقیقاً با همین استدلال از تصویب مجلس و شورای نگهبان گذشته است
وقتی هنوز معاملات ربوی به درستی تعریف نشده، صحبت از اصلاح فرمول محاسبه بهره تسهیلات و بهره پرداختی سپرده ها، نقش‌ زدن بر ایوانی است که ستون‌های آن بر شن استوار است

 

 

[۱]- موسویان، سید عباس، ارزیابی قراردادها و شیوه های اعطای تسهیلات در بانکداری بدون ربا، فصلنامه اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۹، ش۱۹، ص ۵۱

[۲]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص۲۰۸

[۳]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۲۹

 

[۴]- موسویان، سید عباس، ارزیابی قراردادها و شیوه های اعطای تسهیلات در بانکداری بدون ربا، ص ۵۰ مقاله - متن کامل - پایان نامه

[۵]- ماده ۶۵۳ قانون مدنی سال ۱۳۰۷ که با انگیزه تجویز بهره قراردادی پیش بینی شده بود، در اصلاحیه سال۷۰ و ۶۱ حذف گردید؛ حال آن که این ماده پیش از این به دلیل این که نرخ بهره در آن مشخص نبود به موجب ماده ۷۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ که حداکثر نرخ بهره قراردادی و زیان دیر کرد را ۱۲ درصد تعیین نموده بود، نسخ ضمنی شده بود
ولی قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) که در سال ۱۳۶۲ به تصویب رسید، دست بانک ها را برای دریافت بهره افراطی و ربا با توسل به روش های غیرمستقیم مانند: مضاربه و مشارکت باز گذارد؛ حال آن که ماده ۷۱۹ قانون مذکور، حداکثر نرخ بهره را ۱۲ درصد تعیین کرده و توسل به هرگونه روش غیرمستقیم برای افزایش این نرخ را ممنوع ساخته بود
در این زمینه ن
ک به کاشانی، سید محمود، حقوق مدنی قراردادهای ویژه، تهران، میزان، ۱۳۸۸، ص ۲۱

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *