— (683)

258417364

1989-563دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پايان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق
گرایش خصوصی
عنوان
مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری
استاد راهنما
دکتر محمود باقری
استاد مشاور
دکتر رمضان دهقان
نگارنده
سيد محمد جواد قاسم زاده زاويه
شهریور ماه 1392
127011430فرم تصویب نامه
یرفع الله الذی آمنوا منکم و الذین اوتوالعلم درجات
قرآن کریم
كارشناسي ارشد آقاي سید محمد جواد قاسم زاده زاویه
با عنوان مبانی و روشهای تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری
در جلسه مورخ ………………………………… تحت نظارت شوراي پايان نامه متشكل از استادان زير با درجه …………………………….. و نمره ……………………….. مورد تأييد قرار گرفت .
1- استاد راهنما : دکتر محمود باقری
امضاء:
2- استاد مشاور: دکتر رمضان دهقان
امضاء:
3- داور داخل گروه : دکتر سید حسین سادات حسینی
امضاء:
4- داور خارج از گروه :
امضاء:
دكترشهرام رضوان بیدختی
معاون پژوهشي دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان
تقدیم به همسر عزیز و صبورم

سپاس از پدر عزیزم جناب آقای دکتر قاسم زاده و مادر بزرگوارم که هر چند نمیتوان سپاس زحمات و محبت بی دریغشان را که همواره مشوق من در طول دوران تحصیل و کسب علم بودهاند بجای آورد لیکن از خداوند منان خواهانم به آنان دوام عمر با عزت عطا فرماید.
همچنین سپاس از استادان گرامی جناب آقای دکتر باقری و آقای دکتر دهقان که در نگارش این پایان نامه بسیار یار و همراه من بوده و راهنمایی ایشان بسیار کار گشا واقع گردید.

فهرست
TOC \o “1-6” \h \z \u چکیده PAGEREF _Toc366621865 \h 1مقدمه PAGEREF _Toc366621866 \h 2فصل اول- مفاهیم و مبانی: PAGEREF _Toc366621867 \h 7مبحث اول- مفاهیم: PAGEREF _Toc366621868 \h 7گفتار اول- تعریف ثمن: PAGEREF _Toc366621869 \h 7الف- تعریف لغوی ثمن: PAGEREF _Toc366621870 \h 7ب- تعریف اصطلاحی ثمن: PAGEREF _Toc366621871 \h 8ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی: PAGEREF _Toc366621872 \h 11گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری: PAGEREF _Toc366621873 \h 13الف- تعریف لغوی قرارداد: PAGEREF _Toc366621874 \h 13ب- تعریف اصطلاحی قرارداد: PAGEREF _Toc366621875 \h 13ج- تعریف لغوی پیمانکار: PAGEREF _Toc366621876 \h 14د- تعریف اصطلاحی پیمانکار: PAGEREF _Toc366621877 \h 14ه- تعریف لغوی کارفرما: PAGEREF _Toc366621878 \h 15و- تعریف اصطلاحی کارفرما: PAGEREF _Toc366621879 \h 15ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری: PAGEREF _Toc366621880 \h 16مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن: PAGEREF _Toc366621881 \h 18گفتار اول- مبانی نظری: PAGEREF _Toc366621882 \h 18الف- نقش ثمن: PAGEREF _Toc366621883 \h 18ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری: PAGEREF _Toc366621884 \h 19ج- پیشگیری از ضرر: PAGEREF _Toc366621885 \h 20د- رفع جهل: PAGEREF _Toc366621886 \h 20ه- پیشگیری از غرر: PAGEREF _Toc366621887 \h 211-مفهوم غرر: PAGEREF _Toc366621888 \h 212-ارکان غرر: PAGEREF _Toc366621889 \h 223-تردید در اوصاف کمی یا کیفی: PAGEREF _Toc366621890 \h 234-تردید در وجود ثمن: PAGEREF _Toc366621891 \h 235-موارد ایجاد غرر: PAGEREF _Toc366621892 \h 24و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی: PAGEREF _Toc366621893 \h 25گفتار دوم- مبانی قانونی: PAGEREF _Toc366621894 \h 26الف- قانون مدنی: PAGEREF _Toc366621895 \h 26-1معین بودن ثمن: PAGEREF _Toc366621896 \h 272-معلوم بودن ثمن: PAGEREF _Toc366621897 \h 282-1-زمان اعتبار معلوم بودن ثمن: PAGEREF _Toc366621898 \h 292-2-ارکان معلوم بودن: PAGEREF _Toc366621899 \h 33ب- دیگر قوانین و مقررات: PAGEREF _Toc366621900 \h 34فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: PAGEREF _Toc366621901 \h 36مبحث اول- اقسام: PAGEREF _Toc366621902 \h 36گفتار اول- اقسام ثمن: PAGEREF _Toc366621903 \h 36الف- ثمن معین: PAGEREF _Toc366621904 \h 371- تعیین صریح ثمن (ثمن صریح): PAGEREF _Toc366621905 \h 37-2تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی): PAGEREF _Toc366621906 \h 38ب- ثمن قابل تعیین: PAGEREF _Toc366621907 \h 391-توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده: PAGEREF _Toc366621908 \h 402-تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین: PAGEREF _Toc366621909 \h 403-اجازه تعیین ثمن به ثالث: PAGEREF _Toc366621910 \h 414-تعیین ثمن با ارجاع به ضوابط عینی: PAGEREF _Toc366621911 \h 42ج- ثمن نامعلوم: PAGEREF _Toc366621912 \h 42-1سکوت مطلق: PAGEREF _Toc366621913 \h 432-سکوت همراه با قرینه: PAGEREF _Toc366621914 \h 43د- ثمن باز : PAGEREF _Toc366621915 \h 44ه- ثمن شناور: PAGEREF _Toc366621916 \h 45و- ثمن معقول: PAGEREF _Toc366621917 \h 46گفتار دوم- اقسام قراردادهای پیمانکاری: PAGEREF _Toc366621918 \h 47الف- قراردادهای خرید خدمت: PAGEREF _Toc366621919 \h 47ب- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری: PAGEREF _Toc366621920 \h 48ج- قراردادهای كليد دردست: PAGEREF _Toc366621921 \h 50د- قراردادهای حوزه نفت و گاز: PAGEREF _Toc366621922 \h 511-قراردادهای بیع متقابل: PAGEREF _Toc366621923 \h 512-قراردادهاي امتیازی: PAGEREF _Toc366621924 \h 553-قراردادهاي مشارکت در توليد: PAGEREF _Toc366621925 \h 564-قراردادهاي مشارکت در سرمايه گذاري: PAGEREF _Toc366621926 \h 59-5قراردادهای خدماتی: PAGEREF _Toc366621927 \h 59ه- قراردادهای پیمانکاری براساس شکل و ماهیت: PAGEREF _Toc366621928 \h 63-1قراردادهای مهندسی، تهیه کالا و تجهیزات و نصب(EPC): PAGEREF _Toc366621929 \h 632-قراردادهای خرید، نصب و راه اندازی(PC): PAGEREF _Toc366621930 \h 643-قراردادهای مهندسی، تأمین توام کالا و تجهیزات (EP): PAGEREF _Toc366621931 \h 644-قراردادهای مهندسی و طراحی(E): PAGEREF _Toc366621932 \h 655-قراردادهای مدیریتی(MC): PAGEREF _Toc366621933 \h 66و- قراردادهای پیمانکاری بر اساس نحوه تعیین ثمن: PAGEREF _Toc366621934 \h 66-1قراردادهای قیمت ثابت یا مقطوع: PAGEREF _Toc366621935 \h 662-قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد: PAGEREF _Toc366621936 \h 673-قراردادهای قیمت به علاوه درصدی از هزینه: PAGEREF _Toc366621937 \h 674-قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد ثابت: PAGEREF _Toc366621938 \h 67-5قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد تشویق: PAGEREF _Toc366621939 \h 686-قراردادهای قیمت به روش آحادبها یا فهرست بهاء: PAGEREF _Toc366621940 \h 68مبحث دوم- روشهای تعیین ثمن: PAGEREF _Toc366621941 \h 69گفتار اول- روش های سنتی تعیین ثمن: PAGEREF _Toc366621942 \h 69الف- ثمن پولی: PAGEREF _Toc366621943 \h 69ب- ثمن کالایی: PAGEREF _Toc366621944 \h 71ج- ثمن از نوع کار و منفعت: PAGEREF _Toc366621945 \h 72گفتار دوم- روش های نوین تعیین ثمن: PAGEREF _Toc366621946 \h 72الف- به روش مزایده یا حراج: PAGEREF _Toc366621947 \h 72ب- به روش مناقصه: PAGEREF _Toc366621948 \h 73ج- به روش تفویض اختیار به کارشناس و مؤسسات کارشناسی: PAGEREF _Toc366621949 \h 77د- به روش اعلام بهای خرید: PAGEREF _Toc366621950 \h 79ه- به روش ارجاع به قیمت موجود در بازار: PAGEREF _Toc366621951 \h 80و- ثمن شناور: PAGEREF _Toc366621952 \h 811-مفهوم ثمن شناور: PAGEREF _Toc366621953 \h 812-شرایط پذیرش ثمن شناور: PAGEREF _Toc366621954 \h 82گفتار سوم- تعیین حق الزحمه یا ثمن در قراردادهای پیمانکاری: PAGEREF _Toc366621955 \h 83الف- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت ثابت و مقطوع: PAGEREF _Toc366621956 \h 83ب- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت واحد: PAGEREF _Toc366621957 \h 84ج- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش درصدی از هزینه کل: PAGEREF _Toc366621958 \h 84گفتار چهارم- روشهای پرداخت ثمن در قراردادهای پیمانکاری: PAGEREF _Toc366621959 \h 85الف- پرداخت بر اساس پیشرفت پروژه: PAGEREF _Toc366621960 \h 85ب- پرداخت به صورت مقطوع و ثابت: PAGEREF _Toc366621961 \h 86ج- پرداخت به میزان (احجام) کارهای انجام شده: PAGEREF _Toc366621962 \h 87د- پرداخت براساس مایلستون: PAGEREF _Toc366621963 \h 87گفتار پنجم- اعتبار روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: PAGEREF _Toc366621964 \h 88الف- اعتبار ثمن در قراردادهای مقطوع و ثابت: PAGEREF _Toc366621965 \h 89ب- اعتبار ثمن در قراردادهای قیمت واحد: PAGEREF _Toc366621966 \h 90ج- اعتبار ثمن در قراردادهای درصدی از کل هزینه: PAGEREF _Toc366621967 \h 94نتایج و پیشنهاد ها PAGEREF _Toc366621968 \h 95الف- نتایج PAGEREF _Toc366621969 \h 95ب‌-پیشنهادها PAGEREF _Toc366621970 \h 97منابع PAGEREF _Toc366621971 \h 99منابع فارسی PAGEREF _Toc366621972 \h 99الف- کتب: PAGEREF _Toc366621973 \h 99ب-مقالات: PAGEREF _Toc366621974 \h 101ج‌-رساله ها: PAGEREF _Toc366621975 \h 101د‌-مجموعه قوانین و مقررات: PAGEREF _Toc366621976 \h 102منابع عربی PAGEREF _Toc366621977 \h 103منابع انگلیسی PAGEREF _Toc366621978 \h 103پیوست ها PAGEREF _Toc366621979 \h 105چکیده انگلیسی PAGEREF _Toc366621980 \h 129

چکیدهدر قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته میشود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح میتوان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد میگردد. روش های تعیین عوض قراردادی از جمله تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژهای است. زیرا عوض قراردادی از جمله ثمن یکی از دو رکن مورد معامله است و معلوم و معین بودن ثمن از عناصر بنیادین قراردادها محسوب می شود. مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. ولی بر مبنای نظریه جدید و مستنبط از این پایان نامه قرارداد وقتی معتبر است که یا ثمن قطعی و مشخص باشد یا معیار قطعی تعیین ثمن تعیین گردد. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفتهاند، با وجود این بسیاری از کشور ها همچنان به نظریه سنتی پای بندند. در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر میدارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر میدارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». بر همین مبنا بدون تردید معلوم و معین بودن ثمن رکن اساسی قراردادهای معوض محسوب میشود و در قراردادهایی که عوض آنها عین معین است، تعیین ثمن با هیچ مشکلی مواجه نیست. به علاوه تعیین وصف، جنس و مقدار ثمن در اموال کلی کافی است و تعیین مصداق آن ضرورتی ندارد. به ظاهر گرچه عدم تعیین ثمن به یکی از شیوه های سنتی موجب غرر و بطلان معامله می شود ولی بر اساس یافته های این پایان نامه مورد معامله از جمله ثمن را نیز می توان با استفاده از یکی از شیوه های نوین تعیین کرد و جهالت و غرر را از معامله بر طرف نمود و به نیازهای جدید معاملاتی پاسخ مثبت داد. به علاوه در این پایان نامه سعی می گردد ضمن تحلیل بنیادی ساختار قراردادهای صنعتی و پیمانکاری، به روش های تعیین ثمن یا به عبارت دیگر تعیین عوض در اینگونه قراردادها پرداخته شود.
کلید واژگان: ثمن، ثمن شناور، معلوم و معین بودن ثمن، غرر و قراردادهای پیمانکاری
مقدمهدر مقدمه این پایان نامه طرح چند بحث به ترتیب ذیل ضروری است؛الف- پیشینه و اهمیت موضوع:روشهای تعیین ثمندر قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژهای است. از دیرباز در اینباره دو نظریه مطرح بوده است: نظریه سنتی(تعیین ثمن در قرارداد) و نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن؛ مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. مطابق این نظریه، که در بسیاری از نظامهای حقوقی پذیرفته شده و همچنین قوانین موجود در این نظام ها، معلوم و معین بودن ثمن را در قالب محدود (مشخص و مقطوع بودن ثمن) محصور ساختهاند. ولی بر مبنای نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن نه تنها قرارداد وقتی معتبر است که ثمن قطعی و مشخص باشد بلکه تعیین معیار یا معیار های قطعی تعیین ثمن برای صحت قرارداد کفایت می کند. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفتهاند، با وجود این بسیاری از کشورها همچنان به نظریه سنتی پای بند ماندهاند.
در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر میدارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». ظاهراً مواد نشان میدهد نه تنها ثمن مسکوت پذیرفته نیست بلکه وضعیت ثمن قابل تعیین نیز معلوم نمیباشد؛ که این برداشت ظاهراً مورد قبول اکثریت حقوقدانان کشور قرار گرفته است. اکثریت فقها به لزوم معلوم بودن ثمن هنگام انشای عقد تأکید نمودهاند که برخی از بزرگان، مدعی اجماع بر عدم جواز بیع با ثمن قابل تعیین در آینده شدهاند. از گفتۀ مشهور فقها آن است که در همان لحظه تشکل بیع، مبیع و ثمن باید برای طرفین کاملاً مشخص باشد، در مقابل این رأی گروهی برآنند که دست کم در پاره ای از موارد، وجود نوعی جهل در ثمن، مبطل بیع نیست.
در شرایط کنونی با توجه به تحولات اقتصادی و اجتماعی ایجاد شده خصوصاً در زمینه امور تجاری با قراردادهایی مواجه هستیم که متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمیخواهند یا نمیتوانند ثمن را دقیقاً مشخص سازند بلکه تعیین آن را به عوامل و ضوابط قطعی یا متغیر در آینده منوط میسازند و یا به طور کلی مسکوت میگذارند. لزوم تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری یکی از مسائل مهم و اساسی در قراردادها بوده و برای اینکه همگام با اقتصاد جهانی پیش رویم میبایست وارد عرصه شد و به صورت علمی و نه سنتی با موضوع برخورد نمود. پر واضح است که رفع ابهام از ثمن در قراردادها، اصلی تغییر ناپذیر است و مقصود قانون مدنی از عوض معلوم، ثمن مقطوع و مشخص نبوده، بلکه ثمنی است که میزان آن مشخص یا حداقل مبانی آن معلوم باشد مثل ارجاع به قیمت بازار. به طور مثال در قراردادی کارفرما مبلغ قرارداد را بر اساس نرخ های مندرج در فهرست بهای سال 1388 در رشته راه و ابنیه ضرب در ضریب پلوس یا مینوس که پیمانکار حین پیشنهاد نرخ خود ارائه نموده است قرار میدهد. همانطور که ملاحظه میشود در این شیوه مبنای محاسبه مبلغ قرارداد به ضابطهای خارج از قرارداد ارجاع داده شده است. یا در مثال دیگر کارفرما مبنای محاسبه مبلغ قرارداد را بر اساس هزینه پیمانکار به علاوه درصدی به عنوان بالاسری برای پیمانکار قرار میدهد، در این صورت میبایست هزینه های پیمانکار بر اساس اسناد مثبته که می تواند فاکتور، اسناد حمل، اسناد گمرکی و… باشد به علاوه درصد بالاسری که مشخص شده به پیمانکار پرداخت نماید. یا شیوههایی که امروزه در پیش فروش کالاها اعمال می گردد. به عنوان مثال خودرو سازی اعلام می دارد قیمت خودروی تحویلی در سال آینده برابر با قیمت روز تحویل خودرو می باشد. در تمامی مثالهای بالا مشاهده شد که قیمت قرارداد از ابتدا به شیوه سنتی معلوم و مشخص نیست.
در این پایاننامه خواهیم دید پذیرش این گونه ثمن در حقوق بسیاری از کشورها پذیرفته شده است، و در حقوق ایران هم با توجه به فقدان قوانین و مقررات، قراردادهایی به این سبک و سیاق منعقد میگردد. پس دور از انتظار نخواهد بود که قوانین و مقررات موجود به سمت و سویی حرکت نماید که همسو با تحولات اقتصادی، شاهد تحول در این زمینه شویم. در ادامه این پایاننامه برخی از مدلهای مشهور قراردادهای پیمانکاری را بر اساس عرف رایج مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.ب- قلمرو بحث:
قراردادهای پیمانکاری متنوع بوده و اقسام گوناگونی دارند. اقسام معروف این قراردادها عبارتند از قراردادهای مهندسی، قراردادهای خرید کالا، قراردادهای ساخت و تلفیقی از انواع این قراردادها؛ این قراردادها در زمره قراردادهای معوض قرار داشته و هر یک از عوض و معوض در آن ها دارای اهمیت ویژهای است. گرچه ثمن در اصطلاح سنتی به عوض مبیع در عقد بیع گفته میشود ولی در عرف پیمانکاری به عوض هر یک از قراردادهای مذکور ثمن گفته می شود. بنابراین با توجه به اهمیت قراردادهای پیمانکاری نفت و گاز و انگیزه تحلیل و نقد و بررسی عرف های مذکور و تنقیح ضوابط عمومی تعیین عوض و همچنین شمول قواعد و مقررات عمومی ثمن اصطلاحی بر هر یک از دو عوض و با اندکی مسامحه مقصود از ثمن در قراردادهای پیمانکاری شامل هر نوع عوضی میشود. بنابراین تمام اقسام قراردادهای پیمانکاری مذکور تابع قواعد عمومی تعیین ثمن می شود.
ج- سؤال های اساسی:آیا روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری منحصر در روشهای سنتی مذکور در قانون مدنی است؟
آیا قراردادهای پیمانکاری با شیوه های نوین تعیین ثمن بر مبنای قواعد عمومی و قوانین ایران معتبر است؟
آیا ملاک تعیین ثمن (معلوم و معین بودن) در قراردادهای پیمانکاری هم اجرا می شود؟د- فرضیه ها:روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری منحصر در روش های سنتی نیست.
بر مبنای قواعد عمومی و قوانین روشهای نوین تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری و صنعتی معتبر است.
بر مبنای اصول کلی معلوم و معین بودن ثمن یکی از شرایط ثمن صحیح است.
ه- لزوم بازنگری برخی از قوانین و اصلاح آن ها:
بخش عمدهای از معاملات و قراردادهای منعقده بین اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله دولتها شامل قراردادهای پیمانکاری یا صنعتی میگردد؛ تنوع این قراردادها چنان زیاد است که قوانین و مقررات جاری جوابگوی تمام نیازمندیهای جدید قراردادی در حوزة پیمانکاری نیست زیرا در شرایط کنونی و در حوزة تجارت جهانی بویژه حوزة پیمانکاریهای نفت و گاز از سرمایه ها و صنایع کوچک به تنهایی کاری ساخته نیست؛ در این حوزة تجاری تنها با اجتماع سرمایه‏های کوچک می‏توان با رقبای خارجی و داخلی به رقابت پرداخت. به همین دلیل باید با اصلاح قوانین و مقررات کنونی و تصویب مقررات جدید همگام با تحولات اجتماعی و اقتصادی مدل های جدید قراردادی را برای کارفرمایان و پیمانکاران بویژه کارفرمایان و پیمانکاران حوزه انرژی از جمله نفت و گاز فراهم نمود و حمایتهای حقوقی لازم را از فعالان کلان اقتصاد داخلی فراهم نمود.
و- روش تحقیق و منابع:روش تحقیق و پژوهش این پایان نامه روش تحلیلی است و در تدوین آن از کتاب های حقوقی، پایان نامه ها و مقالات مرتبط متنوعی استفاده شده است. همچنین از منابع الکترونیکی نیز بهره برداری شده است. با وجود این گزافه نخواهد بود که مطالب کلیدی پایان نامه را نتیجة کار و تجربة چند سالة خود در حوزة قراردادهای پیمانکاری به خصوص قراردادهای حوزه نفت و گاز معرفی نمایم.
ز- ساختار پایان نامه و تقسیم موضوع:مطالب این پایان نامه در دو فصل و به ترتیب ذیل تدوین شده است. در فصل نخست مفاهیم و مبانی تعیین
ثمن و در فصل دوم اقسام و روش های تعیین ثمن مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته است.
در فصل نخست و در قسمت مفاهیم ابتدا به مفاهیم اساسی مورد بحث در این پایان نامه از جمله ثمن و قراردادهای پیمانکاری و تعاریف مرتبط خواهیم پرداخت؛ در قسمت مبانی، ابتدا مبانی نظری را در چند عنوان بررسی خواهیم نمود، ابتدا نقش ثمن، سپس ویژگیهای ثمن در قراردادهای پیمانکاری و پیشگیری از ضرر، جهل و غرر را بررسی خواهیم نمود. که به طور جداگانه و در مبحث غرر، ارکان غرر و مبانی آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد. در قسمت مبانی قانونی در بدو امر قانون مدنی ایران با نگاهی به معلوم و معین بودن ثمن بررسی خواهیم کرد و سپس دیگر قوانین و مقررات را مورد کنکاش قرار خواهیم داد.
در فصل دوم و در مبحث اقسام، به تقسیم انواع ثمن، انواع قراردادهای پیمانکاری به اعتبارهای مختلف، مثل تقسیم بندی بر اساس ماهیت، تقسیم بندی بر اساس مبلغ قرارداد و قراردادهای مرسوم در حوزه نفت و گاز خواهیم پرداخت، البته طرح موضوع قراردادهای نفت و گاز به دلیل وجود عمده قراردادهای پیمانکاری در این حوزه و شکل گیری اولیه قراردادهای پیمانکاری در این حوزه میباشد. روشهای سنتی و نوین تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری مورد بررسی قرار میدهیم. در روش سنتی، ثمن پولی، ثمن کالایی، ثمن از نوع کار و منفعت را بحث نموده و در روش های نوین، کشف قیمت به روش مزایده و حراج، مناقصه، تفویض اختیار به کارشناس و موسسات کارشناسی، به روش اعلام بهای خرید، ارجاع به قیمت بازار و ثمن شناور را به طور مبسوط به جهت اهمیت آن بررسی خواهیم نمود و در انتها مدلهای تعیین حق الزحمه و روشهای پرداخت آن را در این فصل بررسی خواهیم نمود. هر یک از عنوان های اصلی نیز حسب مورد به عنوان های ریزتر تقسیم شده است.
فصل اول- مفاهیم و مبانی:فصل نخست حاوی دو مبحث اساسی است: مفاهیم و مبانی. بنابراین در این فصل ابتدا به تعریف ثمن و مفاهیم مرتبط با آن و سپس مبانی تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری می پردازیم.
مبحث اول- مفاهیم:در این قسمت ابتدا به تعریف ثمن و سپس تعریف قراردادهای پیمانکاری خواهیم پرداخت.
گفتار اول- تعریف ثمن:برای درک هرچه بهتر موضوع، ابتدا تعریف لغوی ثمن و سپس تعریف اصطلاحی ثمن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
الف- تعریف لغوی ثمن:ثمن در لغت به معنای بها، نرخ و قیمت آمده است. به طور کلی ثمن در لغت به بهایی اطلاق می‏شود که کالا در برابر آن معامله می شود؛ خواه با ارزش متعارف کالا در بازار برابر باشد یا بیشتر یا کمتر. تفاوت ثمن یا قیمت قراردادی با قیمت یا ارزش واقعی در همین است که ثمن با تراضی دو طرف معامله تعیین می شود ولی قیمت بر مبنای ارزش معاملاتی متعارف. بنابراین قیمت عبارت است از ارزش کالا در بازار و نزد عرف که گاهی از آن به ثمن المثل تعبیر می‏شود.
ب- تعریف اصطلاحی ثمن:اصطلاح ثمن در قانون مدنی ایران به کار رفته (مادة197ق.م) ولی تعریف صریحی از آن نشده است. به علاوه در پارهای از موارد به جای ثمن عوض قرارداد یا عوض مبیع به کار رفته است (مادة338ق.م).
چنان که گفته شد: در قانون مدنی ایران، تعریف خاصی از ثمن ارایه نشده و به جای آن عوضمبیع به کار رفته است. چنانکه در ماده 338 قانون مدنی ایران در تعریف بیع بیان شده است که: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». بنابراین گرچه در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته میشود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح میتوان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد میگردد. ولی معیارهای مذکور برای تعیین هر نوع عوض قراردادی در تمام قراردادها از جمله قراردادهای پیمانکاری قابل استفاده است. به علاوه این قراردادها در زمرة قراردادهای معوض نیز قرار دارند. در این که آیا ثمن تنها بر وجوه نقد اطلاق میشود یا شامل هر نوع مال اعم از وجه نقد، کالا، منفعت و حتی کار نیز میشود. از اطلاق مادۀ 338 قانون مدنی ایران چنین بر می آید که ثمن هر مالی را که منفعت عقلانی و مشروع داشته باشد در بر میگیرد. این مطلب از مواد 214و 215 قانون مدنی ایران نیز، قابل استنباط است. عدهای از حقوقدانان بیان داشتهاند که کلمه (عین) در ماده 338 قانون مدنی ایران، اشاره بدین مطلب دارد که منفعت به تنهایی نمیتواند مبیع قرار گیرد، برخلاف عوض، که لازم است مال (اعم از عین، منفعت و کار) باشد. برای مثال سکونت خانهای در مدت معینی «که یک نوع منفعت می باشد» ممکن است ثمن مبیع قرار بگیرد ولی سکونت خانه، نمیتواند به عنوان مبیع تلقی شود. عدۀ دیگری از حقوق دانان، به قابلیت عوض قرار گرفتن حقوقی یا اعمالی که قابل نقل و انتقال هستند، یا عملی که قبل از وقوع عقد بر آن، مالیت آن احراز گردیده است و دارای وصف مال می باشد، اشاره نمودهاند. در فقه امامیه، از ثمن به عنوان عوض یاد شده است و عنوان گردیده است که ثمن، شامل هر چیزی که مالیت داشته باشد میشود، اما مبیع فقط میتواند عین، اعم از عین معین، کلی در معین و کلی فی الذمه باشد.
گرچه در شمول عوض بر وجه نقد و غیر از آن، اختلافی میان فقها وجود ندارد ولی باید توجه داشت که عدهای از فقها معتقدند که ثمن باید حتماً عین باشد و نه غیر از آن، چراکه غیر از اعیان (منافع، حقوق، عمل شخص حر و غیره) مال نبوده و مالیت ندارد و لذا به عنوان ثمن قابل استفاده نمیباشند، زیرا بیع عبارت است از مبادلۀ دو مال با یکدیگر، پس چیزی که مالیت ندارد نمیتواند در عقد بیع به عنوان ثمن وارد شود.
بر همین مبنا ثمن معامله ممکن است عین معین، منفعت، عمل و یا حق باشد. در اکثر عقود بیع، ثمن به عنوان عین است و عرفاً نیز از ثمن تلقی عین بودن میشود. در اینجا تفاوتی ندارد که ثمن عینی، نقد رایج و یا جنس باشد. همچنان که تفاوتی ندارد که ثمن عین معین، کلی در معین و یا کلی فی الذمه باشد. همچنین از جمله مواردی که می تواند ثمن واقع شود منفعت است. فقها در بیان علت اینکه منفعت میتواند به عنوان ثمن مورد استفاده قرار گیرد بیان داشتهاند که منفعت دارای مالیت است و از بارز ترین مصادیق اموال بعد از عین، میتوان به منافع اشاره نمود، چنانکه عقلاً در تحصیل و کسب منافع هر شیء رغبت دارند.
برای مثال در قراردادهای بیع متقابل و قراردادهای مشابه منفعت حاصل از ساخت پالایشگاه یا کارخانهای برای مدتی به عنوان ثمن مورد معامله قرار میگیرد. البته همانطور که در تعریف مال بیان شده است، مال آن چیزی است که اشخاص به حکم عقل و به طور متعارف برای تحصیل آن کوشش میکنند و حتی به رقابت با یکدیگر نیز می پردازند. بنابراین، سکونت در خانه منفعت بوده و دارای مالیت و ارزش نیز می باشد و میتواند به عنوان ثمن استفاده شود.
از دیگر مواردی که می تواند در عقد بیع ثمن واقع شود، حق مالی میباشد. حق مالی نیز مال است فقها حق را به سه نوع کلی تقسیم میکنند. اول، حقوقی که قابلیت استفاده در داد و ستد و معاوضه را ندارند، مانند حق حضانت که مختص به پدر یا مادر و یا حاکم شرع بوده و قابل معاوضه یا اسقاط نمیباشد. از آنجایی که این حق قابلیت معاوضه با مال را ندارد نمیتواند به عنوان ثمن قرار گیرد، چنانکه مادر در مقابل مبیعی که از پدر کودک خریداری کرده است نمیتواند حق حضانت خود را به عنوان ثمن قرار دهد، هر چند حق حضانت، قابلیت انتقال از پدر و مادر به طرف دیگر را دارد.
به گفته برخی از فقیهان: «حقوقی که به مال معاوضه نمیشوند، چه قابلیت نقل را داشته باشند یا فاقد چنین صلاحیتی باشند، نمیتوانند ثمن واقع شوند چرا که مال محسوب نمیشوند.» نوع دیگر حقوق حقوقی هستند که قابلیت انتقال داشته و قابل اسقاط هستند و لذا قابل معاوضه نیز میباشند مانند حق تحجیر. عدهای از فقها معتقد هستند اینگونه از حقوق میتوانند به عنوان ثمن مورد استفاده واقع شوند، اما به طور مطلق اینگونه از حقوق، قابلیت قرار گرفتن در جایگاه ثمن را ندارند. عدهای نیز قائل گردیدهاند که از آنجایی که حق مال نیست، نمیتواند به عنوان ثمن مورد استفاده واقع شود. در مقابل، گروهی دیگر از فقها، این نوع از حقوق را جزء اموال دانسته و برای آن ها مالیت قائل شدهاند. در بیان علت این امر، بیان شده است که از آنجایی که مال چیزی است که عقلاً به آن تمایل دارند و در مقابل تحصیل آن شیء با ارزش تلاش خود را بذل می نمایند. بنابراین حقوقی مانند حق تحجیر، حق انتفاع، که اشخاص متعارف به حکم عقل برای بدست آوردن آن تلاش میکنند، جزء اموال بوده و دارای مالیت هستند. بنابراین حقوق مزبور میتوانند به عنوان ثمن مورد استفاده قرار گیرند. همچنانکه بر اسقاط اینگونه از حقوق، هرگاه به عنوان ثمن در بیع واقع شوند، اشکالی مترتب نخواهد بود. بنابراین در مورد جایز بودن انتقال یا اسقاط حق، چنین به نظر میرسد که طبیعت حق، اقتضای جواز اسقاط و یا نقل آن را دارد، زیرا صاحب حق، مالک آن بوده و بر آن مسلط است و لذا مجاز به تصرف مالکانه از هر حیث در آن میباشد.
دستۀ سوم از حقوق، حقوقی هستند که قابلیت نقل و انتقال را ندارند ولی قابل اسقاط میباشند، مانند حق خیار و حق شفعه اینگونه از حقوق، به علت آن که قابلیت نقل و انتقال را ندارند، نمیتوانند به عنوان عوض و ثمن، مورد استفاده قرار گیرند ولی چون قابل اسقاط هستند میتوان آن ها را به عنوان ثمن در عقد بیع مورد استفاده قرار داد. تحلیل مذکور قابل انتقاد به نظر میرسد زیرا عوض قرارداد از جمله ثمن باید ارزش مالی داشته باشد. بنابراین هر نوع حق مالی قابل است که بتوان آن را به عنوان عوض در عقد بیع (ثمن) یا عوض در قراردادهای دیگر تعیین شود.
ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی:در حقوق برخی از کشورها، ثمن به وجه نقد محدود گردیده است. به طوری که در قانون مدنی کشور اردن و قانون مدنی کشور امارات متحده عربی از بیع به عنوان مبادله مال غیر نقدی به مال نقدی تعبیر گردیده است. چنانکه ماده 418 قانون مدنی مصر تصریح میدارد: «بیع عقدی است که به موجب آن بایع ملزم میشود که مالکیت خود بر شیء یا حق مالی را در مقابل ثمن به وجه نقد به مشتری منتقل کند». این نوع تعابیر و محدود کردن عوض قراردادی حتی در عقد بیع به وجه نقد قابل ایراد به نظر میرسد.
در فرهنگ حقوقی «بلاک» معانی گوناگونی از واژۀ Price معرفی شده و این اصطلاح با نگاه باز و مناسب تعریف شده و از نگرش محدود به مفهوم آن پرهیز شده است. زیرا این واژه به هر نوع ارزش مبادلاتی، مبلغ تعیین شده برای فروش از جانب فروشنده، ارزش بازاری و مانند آن اطلاق می شود و گاه آن را مترادف با Cost و Value و نیز Consideration به کار میبرند. اگرچه واژۀ Price همواره معادل Consideration نیست. با این نگاه وسیع در این فرهنگ حقوقی اقسام گوناگونی از Price از جمله Asking Price (درخواست ثمن)، Fair Market Value (ثمن منصفانه بازار)، Liquidation Price (ثمن منحل شده)،Open Price (ثمن شناور)، Predatory Pricing (ثمن غارت گرانه)، Support Price (ثمن حمایتی)، Target Price (ثمن مورد نظر)، Unit Price (ثمن با قیمت واحد)، نام برده شده است.
ماده 53 به بعد کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (مصوب 1980) در مورد تعهدات مشتری از جمله پرداخت ثمن مقرر داشته: مشتری مکلف است به ترتیب مقرر در قرارداد و این کنوانسیون ثمن کالا را تأدیه و کالا را قبض نماید. بر مبنای مقررات این کنوانسیون ثمن ممکن است به طور صریح یا ضمنی تعیین( مستفاد از مادة55 کنوانسیون) یا ضوابطی برای تعیین ثمن پیش بینی شده باشد(همان ماده) و در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. به علاوه مشتری مکلف است: هر نوع افزایش هزینه ای که لازمة پرداخت ثمن و ناشی از تغییر محل تجارت بایع پس از انعقاد قرارداد باشد، بپردازد.(مستفاد از بند 2 مادة57)
با بررسی در حقوق کشورهای اروپایی مشاهده میگردد، ثمن به صورت وجه نقد پیش بینی گردیده است. چنانکه در ماده 1 قانون فروش کالا انگلستان مصوب 1979 آمده است: «قرارداد فروش، عقدی است که مطابق آن فروشنده مالکیت کالا را در مقابل وجه نقد که قیمت (ثمن) نامیده می شود به خریدار منتقل یا وعده انتقال می دهد».
در مادۀ 1053 قانون مدنی کشور اتریش بیان شده: «در عقد بیع، مالکیت به طرف دیگر در ازای مقدار معینی از پول منتقل میشود». در حقوق فرانسه نیز، ثمن باید به صورت وجه رایج باشد و اگر یکی از عوضین پول نباشد، ممکن است عقد معاوضه یا هر عقد قانونی دیگری باشد، ولی عقد بیع محقق نخواهد شد. و به موجب مواد 304 و 402 قانون متحدالشکل تجاری ایالات متحده آمریکا (UCC) ثمن می تواند به صورت پول، کالا، اموال غیر منقول یا سایر اشیاء باشد.
برخی از قراردادها از جمله قراردادهای EPC ارتباط بیشتری با استانداردهای جهانی از جملهFIDICرا دارد.
گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری:در این قسمت نخست مفردات قرارداد پیمانکاری تعریف میشود و آنگاه به تعریف قرارداد پیمانکاری خواهیم پرداخت.
الف- تعریف لغوی قرارداد:قرارداد در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعریف کردهاند.
ب- تعریف اصطلاحی قرارداد:در حقوق ایران مفهوم واحدی از قرارداد وجود ندارد. بر تعریف قانون مدنی از عقد صحیح نیز ایرادهای جدی وارد شده است. زیرا ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد مقرر میدارد: عقد آن است که یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد. با این تعریف عقود تملیکی از شمول ماده 183 قانون مدنی خارج میشود. تفاوت با یگانگی دو مفهوم عقد و قرارداد نیز تا به حال مبهم باقی مانده
هر چند که از نظر اکثریت بر این است که آن دو مترادف است و افاده معنی واحد میکنند. در هر حال قرارداد را میتوان به توافق قانونی دو یا چند طرف در موضوع معین به قصد ایجاد اثر حقوقی مطلوب و مشترک تعریف نمود. با این تعریف قرارداد از تعاریف دیگر متمایز میگردد. ولی این تعریف مصدری عقد یا قرارداد است. بر مبنای این تعریف به مرحله تکوین عقد یا عقد بستن توجه شده است. در صورتی که عقد یا قرارداد یک موجود اعتباری است و در اغلب موارد به حاصل تراضی دو طرف عقد یا قرارداد گفته می شود نه مراحل تشکیل آن. بنابراین عقد با نگاه حاصل مصدری چنین تعریف شده است: عقد ماهیت حقوقی اعتباری است که با توافق اراده دو یا چند شخص انشاء میشود مانند عقد بیع و اجاره.
ج- تعریف لغوی پیمانکار:پیمانکار در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانستهاند.
د- تعریف اصطلاحی پیمانکار:در تعریف اصطلاحی پیمانکار گفته شده است، پیمانکار شخصی است که شغل او تعهد به فعل(ساختمان، بنا، راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. در تعریف دیگر پیمانکار آمده است که، پیمانکار شخصی است حقیقی یا حقوقی که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است.
همچنین در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است مقاطعه کار کسی است که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید. پس میتوان گفت پیمانکار شخصیت حقوقی یا حقیقی است که انجام عمل یا فروش کالایی را در مقابل کارفرما (اعم از شخصیت حقیقی یا حقوقی) در مقابل مزد و در مدت معین بر عهده میگیرد.ه- تعریف لغوی کارفرما:کارفرما در لغت به معنی صاحب کار و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما میتواند صاحب تمام یا قسمتی از کار باشد، ولی هر صاحب کاری، کارفرما نیست. به عنوان مثال: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.
و- تعریف اصطلاحی کارفرما:کارفرما یکی از دو طرف قراردادهای پیمانکاری است که قرارداد کار به دستور و به نفع او منعقد می شود. شایان ذکر است که در قوانین از دولت به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی دولت همیشه کارفرما نیست، زیرا کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که ممکن است دولت فقط خط مشی کلی را تعیین کند و کار را به پیمانکاران جزیی واگذار نماید. بنابراین پیمانکار به دستور و به نفع کارفرما، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیان دیگر، کارفرما شخص حقیقی یا حقوقی است که پیمان را امضاء و کار را به پیمان کار واگذار میکند. برخی در اینباره گفتهاند کارفرما یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است.
ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری:قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجه معینی، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید. بنابراین مقاطعه کاری یا پیمانکاری، قراردادی است که به موجب آن کارفرما (شخص حقیقی یا حقوقی از جمله دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی) انجام دادن عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار یا مقاطعه کار واگذار میکنند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام دادن عملی باشد.
مطابق این تعریف، قرارداد پیمانکاری بر سه نوع زیر تقسیم گردیده است:
پیمانکاری ساختمان، پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
پیمانکاری حمل و نقل اشخاص، کالا و محمولات نفتی.
پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف به ویژه در قانون مدنی نامی از پیمانکار یا مقاطعه کار یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد.
برخلاف قوانین ایران، در قانون مدنی کشور فرانسه و در ماده 1779، قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت زیر تقسیم گردیده است:
قرارداد کار یا خدمت.
اجاره متصدیان حمل و نقل.
مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که اغلب در قراردادهای مهم یک شخص حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری دولتی تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادها است.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که: اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر اغلب یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است؛ ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل ساخت پالایشگاه، تأسیسات نفتی، راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
چنانکه از تعریف فوق بر میآید، بارزترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که: اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبه رو است، بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست؛ ثانیاً قراردادهای پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد.
قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی (مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ اولویت اسناد فوق، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان، مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالث دیگری نیز دخالت دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور (شخصیت حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر (شخصیت حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد.
مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن:مقصود از مبانی تعیین ثمن آن است که بر مبنای قواعد عمومی و متون قانونی لزوم تعیین ثمن و شیوه های تعیین آن معلوم گردد. به همین مناسبت مبانی مورد نظر را در ذیل دو عنوان نظری و قانونی مورد پژوهش و بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول- مبانی نظری:تعیین ثمن در تشکیل قرارداد نقش بنیادی دارد. زیرا از یک طرف با تعیین ثمن یا عوض قراردادی در قراردادهای معوض از معامله رفع ضرر و غرر می شود و تعیین مورد معامله از این جهت ضروری است. از طرف دیگر ایجاد توازن و تعادل قراردادی بدون تعیین ثمن امکان پذیر نیست؛ بنابراین به ترتیب پیشگیری از ضرر و غرر، رفع جهالت از مورد معامله و ایجاد تعادل و توازن قراردادی بین دو عوض در تمام قراردادهای معوض از جمله قراردادهای پیمانکاری به عنوان مبانی نظری تعیین ثمن مورد تحقیق و پژوهش قرار می گیرد. لذا پیش از پرداختن به مبانی تعیین ثمن، نقش ثمن در تکوین و اعتبار قرارداد به ترتیب ذیل مورد پژوهش و بررسی قرار می گیرد.
الف- نقش ثمن:چنان که گذشت در قراردادهای معوض ثمن نقش عوض معامله را دارد و معلوم نبودن عوض و عدم تعیین آن اعتبار قرارداد را زیر سؤال می برد. بنابراین برای شناخت هرچه بیشتر مبانی تعیین ثمن می بایست به تفاوتهای بین ثمن و مبیع پی برد. برای این منظور نقد و تحلیل نظر های مطروح ضروری به نظر می رسد.
دربارۀ ماهیت حقوقی ثمن در قراردادها دو نظریة ذیل قابل استنباط و ارایه است:
نظریه تفاوت ماهوی و ذاتی مبیع و ثمن: بر مبنای این نظریه که در فقه عامه طرفدارانی دارد، بین مبیع و ثمن تفاوت ماهوی وجود دارد. برخی به تفاوت ماهوی و ذاتی مبیع و ثمن نظر دارند، زیرا معنای مبیع و ثمن در عرف متفاوت است و مبیع برای هر چیزی به کار می رود که با تعیین طرفین تعیین می شود ولی ثمن برای چیزهای کلی است مانند درهم و دینار.
نظریه تفاوت اعتباری مبیع و ثمن: بر طبق این نظریه تفاوت بین مبیع و ثمن اعتباری استبوده وبا توجه به اوضاع و احوال و قرائن میتوان فهمید که کدامیک از دو مورد معامله مبیع است یا ثمن. زیرا هر مالی که بتواند مبیع باشد میتواند ثمن قرار گیرد و از حیث شرایط ماهوی فرقی با یکدیگر ندارند. با وجود این اموالی وجود دارند که فقط می توانند به صورت مبیع واقع شوند مانند منفعت، عمل و حق.
با توجه به ضوابط حاکم بر حقوق قراردادها به نظر میرسد که تفاوت بین مبیع و ثمن واقعی نیست بلکه تفاوت آن ها اعتباری است. بنابراین جز احکام استثنایی هر یک از مبیع و ثمن، قواعد عمومی هر یک دربارۀ دیگری نیز قابل اعمال است.
ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری:برای تعیین شرایط صحت ثمن در قراردادهای پیمانکاری، تعیین شرایط صحت ثمن به طور کلی ضروری به نظر می رسد. بر مبنای قواعد عمومی مورد معامله از جمله ثمن معامله باید واجد شرایط ذیل باشد.
مال بودن: مورد معامله بایستی قابل داد وستد و دارای ارزش اقتصادی باشد.
مشروع باشد: دارای منع قانونی و شرعی نباشد.
عقلانی باشد: از نظر عموم و عقلای جامعه معقول باشد.
مقدرو التسلیم باشد: انتقال دهنده مال توانایی تسلیم مورد قرارداد را داشته باشد.
بنابراین با توجه به شرایط عام بالا که برای صحت ثمن گفته شد، می توان گفت در قراردادهایی که کارفرما با پیمانکار منعقد می نماید در صورتی که شرایط بالا وجود نداشته باشد اصالت ثمن مورد تردید قرار میگیرد. برای مثال هرگاه در قرارداد اکتشاف نفت یا گاز با یک شرکت پیمانکاری ثمن معامله بهره برداری از چاه به مدت 10 سال به پیمانکار قرار داده شود و بعد از حفاری معلوم گردد که مکان حفاری فاقد گاز یا نفت بوده است در این مورد ثمن معامله معدوم ودر نتیجه مقدورالتسلیم بوده و به همین جهت در صحت چنین قراردادی به علت عدم وجود ثمن وغیر مقدور بودن ثمن معدوم باید تردید نمود.ج- پیشگیری از ضرر:پیشگیری از ضرر به عنوان یکی از مبانی نظری لزوم تعیین ثمن قابل طرح و بررسی است. زیرا هدف کلی قراردادها تنظیم روابط دو طرف قرارداد است. بنابراین هرگاه ثمن معامله تعیین نشود یکی از طرفین قرارداد یا هر دوی آن ها متضرر میشوند و نظم قراردادی آسیب می بیند. بنابراین برای پیشگیری از ضرر و برقراری نظم معاملاتی بین دو طرف لازم است که ثمن معامله تعیین گردد و گرنه ممکن است هر دو طرف قرارداد یا یکی از آن ها متضرر شود و بین دو طرف اختلاف ایجاد شود.
د- رفع جهل:لزوم تعیین عوض قراردادی از جمله ثمن برای پیشگیری از جهل قابل تبیین است. زیرا چنان که گفته شد قرارداد برای تنظیم ارادی روابط دو طرف آن منعقد میگردد و اعتبار حکم قانونی را دارد. انعقاد قرارداد دربارۀ ثمن مجهول نه تنها معقول و متعارف نیست بلکه بین دو طرف اختلافاتی ایجاد میکند که حتی از نظر قضایی نیز قابلیت اجرایی ندارد. زیرا هرگاه طرف دیگر قرارداد و طلبکار ثمن آن را از متعهد پرداخت، مطالبه نماید و متعهد از پرداخت و تأدیه خودداری کند و به همین مناسبت در مرجع قضایی دعوی اقامه گردد، دادگاه نمیتواند دربارۀ ثمن مجهول حکم صادر کند و آن را به موقع اجرا بگذارد. با وجود این اشکال مذکور در مورد جهل مطلق مطرح می شود و اگر ثمن به طور مطلق مجهول نباشد و به صورت مجمل تعیین شده باشد ایراد مذکور وارد نیست. بنابراین در فرضی که جهل مطلق منتفی است و می توان ثمن را با یکی از شیوههای توافق شده، معقول و متعارف تعیین کرد، اختلافات دربارۀ ثمن قابلیت صدور حکم قضایی را دارد و با حکم قضایی و اجرای آن بر طرف میشود. همچنین اختلافات مذکور را از طریق داوری نیز می توان حل کرد. بنابراین هرگاه طرفین قرارداد (کارفرما و پیمانکار) بر مبنای علم اجمالی قراردادی را منعقد نمایند، قرارداد مذکور را نباید مجهول و غیر قابل اجرا معرفی نمود. لذا در این پایان نامه بحث جهل مطلق منظور نبوده و تا حدودی میزان ثمن برای طرفین مشخص و معلوم است و همچنین در خصوص روش تعیین قطعی و نحوه رفع ابهام از آن هم توافق صورت پذیرد.
لذا قراردادی که ثمن آن کاملاً مجهول است و نیز قراردادی که اساساً از ثمن در آن سخن نرفته است، با یکدیگر تفاوت دارند. بدیهی است اگر غرر به معنای جهل پذیرفته شود در این صورت بسیاری از معاملات غرری و باطل شناخته می شوند. ولی اگر ثمن معاملهای صرفاً نوعی جهل قابل تبدیل به علم وجود داشته باشد، عنوان غرر و بطلان معامله محقق نمی شود. زیرا حداقل در این موارد در صدق غرر تردید وجود دارد و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
ه- پیشگیری از غرر:در این قسمت ابتدا به مفهوم غرر و سپس ارکان غرر می پردازیم.
مفهوم غرر:یکی از مهمترین نتایج تعیین ثمن و علم به مورد معامله، حدیث مشهور نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» میباشد. برای بررسی غرر ابتدا باید تعریفی از واژه غرر داشته باشیم. واژه غرر در متون فقهی هم در مورد جهل به کار رفته و هم در مورد خطر و هم در مورد خدعه، در صورتی که منظور شارع از آن معنای خدعه می باشد. معانی متعددی برای عنوان غرر مطرح شده ولی دو معنای جهل و خطر بر همه آن ها سایه افکنده است. با وجود این بین فقیهان در خصوص‏ مبنای غرر اختلاف ‏نظر وجود دارد. بعضی از فقها صرف جهالت را برای تحقق غرر کافی‏ می‏ دانند. چنان که برخی در اینباره گفتهاند: اگر کسی بگوید یکی‏ از دو چیز را به تو فروختم یا آن‏ که این چیز را در مقابل یکی از این دو جنس که در خارج‏ معلوم است، فروختم، به واسطۀ غرر باطل است. برخی از نویسندگان حقوقی نیز به‏ تبعیت از این نظر، مناط تفکیک بین قاعده لا غرر و لا ضرر را در انفکاک بین جهل و خطر می ‏دانند و اعتقاد دارند که برای تحقق غرر، صرف جهل به مورد معامله کافی است ولو معامله مزبور مقرون به ضرر نباشد. بنابراین ضرر ملاک بطلان غرر نیست بلکه هر جا که‏ غرر موجود باشد، ولو ضرر هم نباشد موجب فساد معامله است. ولی برخی از فقیهان، جهت تحقق مفهوم غرر، علاوه بر جهل به ثمن و مثمن، خطر و ضرر را نیز لازم می‏دانند و اعتقاد دارند که با فقدان هریک از آن دو، غرر و فساد مترتب نخواهد شد. از این‏رو برخی از فقها ضمن نفی ملازمه بین غرر و جهالت رابطه‏ آن دو را عموم و خصوص من وجه دانسته‏اند. با وجود این مناسب ترین معنی برای غرر در حدیث مذکور، خطر است زیرا معامله غرری، معامله ای شبیه قمار است که به دلیل ابهام و نامعلوم بودن نتیجه اش، میتواند زمینه نزاع و درگیری را فراهم سازد. به همین دلیل عقلا به معامله غرری اقدام نمیکنند.
ارکان غرر:غرر دو رکن دارد: اول‏ جهل دوم احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل؛ به همین جهت بعضی از فقها می‏گویند: «لا غرر و لا خداع اذا امن من الضرر». یعنی اگر احتمال ضرر نباشد، غرر وجود ندارد. بنابراین اگر دو مال وجود داشته باشد که متحد الجنس، باشند و صفات آن ها یکسان باشد و بایع یکی از آن دو مال را بدون تعیین بفروشد، باوجود این‏ که عین مبیع مجهول است، ولی چون احتمال ضرر وجود ندارد، غرر هم وجود ندارد. بنابر نظر اخیر، صرف جهل ملازمه‏ای با غرر ندارد بلکه صرفا یکی از ارکان آن‏ محسوب می‏گردد. نتیجه منطقی نظریه مذکور این است که اگر جهل ناشی از شناور بودن یا حتی مسکوت ماندن ثمن در قرارداد، مستلزم ضرری برای متعاملین نباشد، نمی‏توان قرارداد را از جهت غرر باطل دانست.
برای مثال اگر در قراردادی، تعیین عوض به شاخص بهای سازمان مشخصی یا به‏ لیست قیمت سازمانی که قانوناً عهده‏ دار تعیین قیمت کالای موضوع قرارداد است و یا حتی نرخ بازار احاطه شده باشد، علی رغم جهل متعاملین به قیمت قرارداد خود، هیچ‏ گونه ضرری متصور نیست. مثلا اگر دو زرگر قراردادی جهت خرید و فروش صد سکه‏ طلای بهار آزادی به نرخ اعلامی بانک مرکزی منعقد نمایند معاملۀ آن ها غرری نیست. بنابراین وجود هر نوع غرر در معامله مهم نیست بلکه حدود غرر مهم است. چنان که همواره در معاملات نوعی جهل وجود دارد ولی حدود جهل مهم است. جهل و غرری موجب بطلان معامله می شود که عرف آن را تحمل نکند. ولی جهل و غرری که عرف از آن اغماض می کند به اعتبار معامله آسیبی نمی زند.
تردید در اوصاف کمی یا کیفی: بر مبنای نظر گروهی از فقیهان صرف جهالت به اوصاف کمی یا کیفی عوضین موجب غرر شده و جهل از موجبات بطلان معامله است. ایشان در این باره چنین بیان داشته اند که صرف جهالت برای تحقق غرر کافی است. شهید اول در قواعد فرموده است: اگر کسی بگوید یکی از دو چیز را به تو فروختم یا آنکه این چیز را در مقابل یکی از دو جنسی که در خارج معلوم است فروختم به واسطه غرر باطل است.
تردید در وجود ثمن:بر مبنای قواعد عمومی و بدون تردید اگر متعاقدین در مورد عدم وجود مبیع یا ثمن یقین نداشته باشند آن معامله باطل است، ولی چناچه به وجود آن یقین داشته باشند آن معامله درست است. همچنین اگر بعد از انعقاد معامله مشخص شود، مبیع یا ثمن وجود نداشته است بیع باطل است. در این خصوص موادی از قانون مدنی هم به این موضوع اشاره دارد. با وجود این مادۀ 55 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قرارداد های بیع بین المللی کالا (مصوب 1980) نه تنها تعیین ثمن به طور صریح یا ضمنی و همچنین ضوابط تعیین ثمن را پیش بینی کرده است بلکه در ادامه همان ماده مقرر می دارد: در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرار داد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. به نظر میرسد که ضوابط مذکور تعیین ثمن به شیوه های مقرر در مادة 55 کنوانسیون بیع بین المللی، در فقه امامیه و حقوق ایران نیز قابل قبول است. به نظر میرسد که معیارهای ماده 55 مذکور با ماده361 قانون مدنی ایران که مقرر می دارد: اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است، منافاتی ندارد. زیراماده 55 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (1980) شیوه های تعیین ثمن را مطرح میکند و ناظر به عدم وجود مبیع یا ثمن نیست. تردید در وجود ثمن هنگامی مطرح میشود که ثمن عین معینی باشد و معلوم گردد که به هنگام تشکیل قرارداد وجود ندارد و عوض یا ثمن قراردادی معدوم است. در مواردی که ثمن مال کلی یا وجه نقد تعیین می شود قرارداد صحیح است و معدوم بودن دربارة آن موضوعیت ندارد. زیرا معدوم بودن مال کلی منتفی است.
موارد ایجاد غرر:درموارد ذیل در معاملات غرر ایجاد می شود:
عدم اطمینان به قدرت تسلیم:
در این فرض عوض موجود است ولی اطمینان به امکان تسلیم و قبض و اقباض آن وجود ندارد. لذا اگر طرفین اطمینان داشته باشند که هیچگاه به هدف نهایی خود نائل نخواهند آمد وتسلیم مبیع امکان پذیر نباشد و با این وصف مبادرت به انجام معامله نمایند، باید گفت اراده جدی بر انجام معامله نداشتهاند. بنابراین، معامله سفهی و باطل است.
عدم اطمینان به وجود مورد معامله:
گاهی در به وجود آمدن چیزی اطمینان نیست، مثل استخراج از چاه گاز که تا زمانی که حفاری نشده است وجود گاز در آن محتمل است.
عدم اطمینان به کمیت و کیفیت:
علم به مقدار، جنس و وصف عوضین از جمله ثمن شرط صحت معامله است. بنابراین هرگاه نسبت به کمیت یا کیفیت مورد معامله تردید ایجاد شود معامله باطل است.
و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی:تعادل یا موازنه یکی از عمومی ترین اصول است که هم در طبیعت رعایت می شود هم در جوامع انسانی. این اصل در اقتصاد و حوزه های گوناگون حقوق جریان دارد و از اهمیت ویژه ای برخوردار است. عقود معوض مانند بیع و اجاره، مکان مناسبی برای جلب نظریۀ قاعدۀ موازنه است. برای مثال عقد بیع مبتنی بر سه موازنه است: 1- موازنه تملیک در برابر تملیک؛ 2- موازنه ارزش هریک از دو عوض؛ 3- موازنه تسلیم در برابر تسلیم.
لزوم وجود هریک از موازنه های مذکور به قدری اهمیت دارد که قانونگذار برای بر هم خوردن هریک از آن ها ضمانت اجراهای مناسبی از جمله خیار مقرر کرده است. به گفته برخی از حقوقدانان هیچ قاعدهای برای توجیه خیارات مناسب تر از قاعدۀ موازنه نیست. ایشان دو قسم موازنه را برای معاملات ضروری دانسته اند: اول موازنه کمی که تابع ارزش دو مال (دو عوض و معوض) در عقود معوض از جمله عقد بیع است. ارش عیب از این موازنه پیروی می کند. اگر ارش در غبن پذیرفته شود، آنهم از موازنه کمی پیروی میکند؛ دوم موازنه کیفی که در برخی از قراردادها از جمله قرارداد بیمه، بیع شرط بیشتر مورد توجه قرار می گیرد. زیرا برای محاسبه ریسک در عقد بیمه کیفیت ریسک معیار محاسبه است، نه کمیت آن. همچنین در بیع شرط موازنه ارزش عوضین مطلقاً مطرح نیست.
رعایت تعادل و توازن مالی قراردادی در قراردادهای پیمانکاری نیز ضروری است و دولت ملزم به رعایت آن است. مقصود از موازنۀ مالی پیمان آن نیست که دولت برای پیمانکار خود یک معاملۀ پر سود و سرشار را تضمین کند، بلکه منظور آن است که دولت بین دو کفۀ سود و زیان پیمان، تعادل و توازن را تا حدودی که در ابتدای انعقاد آن برای او و پیمانکار از لحاظ منطقی و مطابق معمول قابل محاسبه و پیش بینی بوده، حفظ کند. بنابراین موازنه یا معادلۀ مالی پیمان، همان رابطه ای است که بین مجموع حقوق و اختیارات هر یک از متعاملین و تکالیف و تعهدات آنها که به نظرشان کاملاً متعادل و برابر است برقرار می گردد. از لحاظ منطقی و حقوقی به وسیلۀ یکی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر قابل تغییر و تبدیل نیست (اصل لازم الأجرا بودن قراردادها). با وجود این ممکن است عوامل ارادی یا غیر ارادی موازنۀ قراردادهای پیمانکاری را بر هم بزند. این عوامل عبارتند از: قوۀ قاهره، تقصیر شخصی متعاملین و عمل حاکم.
گفتار دوم- مبانی قانونی:در این قسمت ابتدا مبانی مندرج در حقوق ایران و آنگاه در دیگر قوانین و مقررات را مورد مطالعه قرار میدهیم.
الف- قانون مدنی:مبانی قانونی در قانون مدنی را به ترتیب ذیل در دو مبحث معین بودن و معلوم بودن ثمن مورد مطالعه و بررسی قرار میگیرد.
معین بودن ثمن:واژة معین در لغت به معنی معلوم و مشخص تعبیر شده است. همچنین واژه معین در مقابل لفظ مجهول و به مفهوم معلوم بودن استعمال شده است. به علاوه لفظ معین در برابر مفهوم مردد نبودن نیز به کار میرود. با وجود این مقصود از معلوم بودن ثمن این است که مجهول نباشد در صورتی که مقصود از معین بودن بدین مفهوم است که ثمن بین اشیاء مختلف مشخص باشد و نباید به صورت یکی از دو چیز و به طور نامعین و مردد باشد.
در خصوص قلمرو معین بودن می توان گفت که مال مثلی می تواند به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین و یا عین معین، مورد معامله واقع شود ولی مال قیمی منحصراً باید به صورت عین معین معامله گردد والا معامله باطل است. به عبارتی اگر ثمن معامله مثلی باشد تردید در ثمن کلی و کلی در معین منجر به غرر و بطلان معامله نخواهد شد. زیرا فرض بر این است که تمام اموال مزبور از حیث اوصاف و قیمت مساوی میباشند. ولی اگر ثمن مال قیمی باشد باید به صورت عین معین معامله شود. همانطور که ماده 279 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاد کند لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است نمی تواند بدهد.»
همانطور که گفته شد بعضی از تعهدات مردد، خللی به صحت عقد وارد نمی سازد در این صورت انتخاب مصداق در مورد کلی فی الذمه یا کلی در معین با متعهد بوده و به طور کلی انتخاب تعهدات مردد اصولاً بر عهده متعهد میباشد. به علاوه تعیین مورد معامله از طریق تعیین ضابطه و معیارهای تعیین مانند نظر کارشناس یا عرف نیز مانند تعیین شیوه های سنتی متداول است و گاه بر آن ها ترجیح دارد.
معلوم بودن ثمن:برای صحت هر معامله ای علاوه بر معین بودن، معلوم بودن مورد آن نیز شرط است. ماده 190 قانون مدنی که در صدد احصای شرایط صحت معامله است، تنها به «معین بودن» مورد معامله اشاره کرده است، با این وجود ماده 216 آن قانون، نقص ماده 190 را جبران نموده و معلومیت مورد معامله را نیز به تعداد شرایط اساسی صحت معامله افزوده است. مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مجهول نباشد.
در فقه امامیه نیز لزوم معلوم بودن مورد معامله امر مسلمی است؛ به طوری که بسیاری از فقهای امامیه مدعی اجماع بر لزوم علم به مورد معامله شدهاند. آنچه از قرینه ماده 342 قانون مدنی بر می آید این است که منظور از معلومیت مورد معامله، معلوم بودن آن از حیث مقدار و جنس و وصف است.
منظور قانونگذار از معلوم بودن مورد معامله این است که هر یک از متعاملین بدانند در مقابل آنچه در نتیجه قرارداد از دست می دهند، چه چیزی با چه اوصافی و به چه مقدار به دست می آورند تا بتوانند با تصور آن به بررسی تعادل نسبی و ارزش بین عوضین بپردازند. به تعبیر دیگر هدف قانونگذار این است تا از معاملات شانسی و مجهول که مایة نزاع و مخاصمه است جلوگیری کند. در بین معیارهای لازم جهت معلوم کردن مورد معامله، عامل «مقدار» از اهمیت ویژه ای برخوردار است؛ زیرا، به طور معمول ارزش مورد معامله به تناسب مقدار آن سنجیده می شود و مبهم ماندن آن موجب غرری شدن معامله و بطلان آن می شود.
بنابراین تعیین مقدار به منظور رفع غرر و ایجاد اطمینان عرفی به مقدار مال است. این تعریف در مورد لزوم معلوم بودن وصف و جنس مورد معامله نیز صادق است؛ زیرا، آن دو نیز در تعیین ارزش مورد معامله دخالت مستقیم دارند و با جهل به اوصاف و جنس مورد معامله ارزش آن به طور قطع و یقین مجهول می ماند. نهی از بیع مجهول که در واقع مفید لزوم معلومیت مورد معامله است، به طور صریح یا ضمنی رفع غرر از متبایعین را به عنوان علت حکم بر شمرده است. در برخی از کتب اهل سنت نیز این علت نیز دیده می شود. بنابراین، معاملهای که در آن عوض تعیین و یا ذکر نشود، از نظر فقهای امامیه و جمعی از فقهای اهل سنت به دلیل وجود غرر صحیح و معتبر نیست.
عامل دیگری که لزوم معلومیت مورد معامله را توجیه می کند امکان عملی استیفای آن در مقام دادرسی است؛ زیرا در فرض مجهول بودن مورد معامله از حیث وصف و جنس و مقدار، حقوق و تعهدات متعاملین مجهول میماند و در صورت مرافعه، الزام متعهد به انجام عملی مجهول، مقدور نخواهد بود. به نظر می رسد رفع غرر اساس قاعده لزوم معلوم بودن مورد معامله را تشکیل می دهد و سایر مسائل و مشکلاتی که در عمل و در مقام دادرسی به وجود می آید، همه از آثار و نتایج غرری بودن معامله است. چنانکه بسیاری از فقیهان روایت نبوی(نهی النبی عن الغرر یا نهی النبی عن بیع الغرر) را بر بطلان بیعی که یکی از عوضین آن مجهول باشد، دلیل دانستهاند؛ برای مثال علامه می فرماید: علم به مقدار عوض لازم است؛ بنابراین جهل خواه در ثمن باشد خواه در مثمن، مبطل عقد است، تا آنکه می فرماید: شافعی و ابوحنیفه نیز بر همین عقیدهاند، به دلیل غرر.
زمان اعتبار معلوم بودن ثمن:گرچه از ماده 216 قانون مدنی لزوم معلومیت مورد معامله بر میآید اما قانونگذار به زمان اعتبار آن اشارهای نکرده است و لذا جای طرح این بحث باقی است که معلوم بودن مورد معامله در چه زمانی مناط اعتبار است؟ زمان انشای عقد یا زمان اجرای آن؟ طرح سؤال از این جهت اهمیت دارد که عوض قراردادهای موضوع بحث نیز کاملاً نامعلوم نیستند، بلکه ناچار در برهه ای از زمان معلوم می گردد. از ماده 351 قانون مدنی چنین بر میآید که در بیع کلی، تعیین فعلی مورد معامله در هنگام انشای عقد لازم نیست، بلکه قابلیت تعیین آن در آینده کافی است؛ چنانکه این مطلب در خصوصی بیع کلی در معین نیز صادق است. دلیل آن نیز روشن است زیرا در بیع کلی، انشای متبایعین بر روی مصداق معینی از مبیع تعلق نمیگیرد بلکه فروشنده تحویل مصداقی از هزاران مصداق مبیع موصوف در قرارداد را برعهده می گیرد و از این رو مبیع مورد قرارداد میتواند یکی از هزاران مصداق موجود و ممکن الوجود نامحدود به نحو تردید باشد.
گرچه مواد مذکور به امکان تردید مبیع در هنگام انشای عقد بیع ناظر است، اما از یک طرف نظر به اینکه تفاوت مبیع و ثمن اعتباری است، لذا میتوان اعتقاد داشت که حکم مذکور بنابر وحدت ملاک در خصوص ثمن کلی نیز جاری است. از سوی دیگر به نظر می رسد ملاک این حکم در تمام قراردادهایی که موضوع آن ها کلی است، صادق باشد و به عقد بیع اختصاص ندارد. با این مقدمه، ممکن است تصور شود نظر به



قیمت: 10000 تومان

متن کامل در سایت homatez.com

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *